Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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l'importance de celle-ci est variable, ce qui est de nature à introduire une dose
inutile d'incertitude dans la détermination de la règle de droit (947) ".
La doctrine qui commente les différentes frontières entourant les diverses
matières autonomes ne manque pourtant pas de relever leur caractère
incertain et flou et ce, même lorsqu'il s'agit de délimiter le droit privé du droit
public : les frontières pourtant les mieux arrêtées restent mouvantes (948) . Les
théoriciens et épistémologues du droit ne manquent pas de relever l'aspect
idéologique du recours à l'autonomie y compris pour la distinction entre le
droit commun et le droit public (949) . Il y a bien matière à penser que l'unité de
l'ordre juridique affirmée d'une part, est pleinement contradictoire avec les
sphères d'autonomie mises au jour d'autre part. En effet, la rhétorique
doctrinale de l'autonomie se joue des incompatibilités théoriques pour créer
des réflexes méthodologiques où les raisonnements se perdent dans le désir
d'unité.
Présenté comme un procédé de détermination de la règle applicable, le
recours à l'autonomie des branches du droit permet à la doctrine de
restreindre a priori l'étendue du champ des solutions possibles, afin que de
l'autonomie des méthodes émerge logiquement un mode unique de
reconnaissance des solutions. Cela ne se fait cependant pas sans controverse.
Des débats divisent ainsi partisans du droit commun et partisans des droits
autonomes aux solutions propres. Il faut souligner ici que l'invocation de
l'autonomie a un objet sensiblement égal à celui de l'invocation des lacunes. Il
s'agit de disqualifier une solution au profit de celle proposée par le droit
commun. Cela a des vertus. On présente le droit commun comme stable en ne
proposant pas sa mutation et il conserve son caractère supplétif pour les cas où
la solution dérogatoire devrait à son tour être écartée. On salue alors le retour
au droit commun quand la solution dégagée par le droit prétendu autonome
est contraire à certains principes ou certaines valeurs. Les questions ne
s'éteignent pas pour autant. L'autonomie relative des branches du droit privé
que l'on dessine par là, laisse persister des difficultés d'identification du droit
commun parce que les branches autonomes du droit se présentent ellesmêmes
comme lacunaires.
(947) F. TERRE, Introduction générale au droit, 4ème éd., 1998, précité, n°94, p.91.
(948) J. CARBONNIER, Droit civil - Introduction, 25ème éd., 1997, précité, [67], p.111.
(949) M. TROPER, Pour une théorie juridique de l'État, précité, chapitre XII, La distinction droit public - droit
privé et la structure de l'ordre juridique, p.193 ; H. KELSEN, Théorie pure du droit, 1ère éd., 1953, rééd., 1988,
précité, p.164 ; Théorie pure du droit, 2ème éd., 1962, précité, p.372 ; adde F.-X. TESTU, "La distinction du
droit public et du droit privé est-elle idéologique ?", D. 1998, chr., p.345.