Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

La doctrine, elle, est conçue par sa diversité comme un agent d'adaptation
des solutions à l'évolution des moeurs mais aussi comme un agent de contrôle
de cette adaptation. Juge et doctrine sont guidés par des impératifs supérieurs
relevant tout à la fois de l'essence du droit et de sa finalité. Les interprètes sont
clairement dépendants des éléments du débat doctrinal, ils ne sont pas des
créateurs, mais les législateurs ne sont plus maîtres des mutations de la norme.
"Si le Législateur laisse subsister la loi sans la modifier alors qu'un autre esprit
anime l'époque nouvelle, c'est apparemment qu'il permet à l'interprète de se
prononcer suivant l'esprit nouveau (269) ". Et lorsque la loi est incomplète et
indéterminée, "il existe en dehors d'elle une atmosphère qui la nourrit et
l'éclaire. La loi positive ne constitue qu'une faible partie d'une science
juridique dont les règles s'imposent à tous avec une force obligatoire (270) ". Par
delà la loi, la positivité du droit est un concept qui comprend également les
lois de mutation de l'ordre juridique, lois qui permettent de prévoir
l'évolution de l'ordre juridique positif vivant et les solutions prétoriennes.
Pour contrôler les solutions, il faut aborder la jurisprudence par un examen
systématique pour en saisir la mesure la plus complète. "Si, donc, la doctrine
reste en arrière des arrêts, si elle s'ankylose en des conceptions rigides et
incapables de s'accommoder aux faits, il s'ensuivra nécessairement que la
jurisprudence, détournée par les exigences des affaires, de suivre une direction
rétrograde, restera livrée aux oscillations de l'empirisme, ou s'arrêtera dans sa
marche en avant (…). Non contente de relever et d'apprécier les décisions
judiciaires, elle doit les devancer, les susciter, les diriger dans la voie du
progrès (271) ".
50. L'analyse de l'arrêt - Parmi les nombreuses décisions que le doyen Gény
commenta au Recueil Sirey, nous retiendrons l'arrêt de la Cour de cassation
du 11 janvier 1933. Outre le fait que cet arrêt Crémieux fut très vite rangé
parmi les grands arrêts de jurisprudence civile (272) , le commentaire qu'en fit
Gény est un modèle du genre. Le cas était difficile puisqu'il illustra une
controverse aiguë qui vit encore s'affronter jurisprudence, doctrine et pratique
Toujours cependant on le retrouve [le jurisconsulte] indispensable pour donner aux règles juridiques cette
fermeté, cette précision, cette sécurité et pour tout dire d'un mot, cette adéquation à la vie, qui ne saurait
résulter d'une investigation purement scientifique".
(269)
M. MALLIEUX, L'exégèse des codes, 1908, p.140 cité par J. ROUME, A propos de la méthode juridique,
Thèse Montpellier, 1922, p.44.
(270)
Ibid., p.44.
(271)
F. GENY, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, tome 2, 2ème éd, 1919, précité, p.237.
(272)
Cass. civ., 11 janvier 1933, Crémieux, S. 1933.1.161 note GENY ; D. 1933.1.10, note H. CAPITANT.
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