Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

cependant illusoire (15) ".
À titre d'exemple, M. le professeur Savaux faisait observer que l'oeuvre de
synthèse et de système de la doctrine n'avait rien d'univoque (16) . Il n'y aurait
pas un droit positif du contrat mais des droits positifs du contrat. "Selon
l'ouvrage auquel on s'informe, (…) on découvre au gré des auteurs que la
jurisprudence est partagée sur la question de la date de formation du contrat
entre absents (17) ou au contraire que la Cour de cassation a nettement opté en
faveur du système de l'émission (18) , que l'erreur-obstacle est sanctionnée par la
nullité absolue (19) ou par la nullité relative (20) , qu'en matière de simulation, en
cas de conflit entre tiers dont certains invoquent l'acte ostensible, d'autres
l'acte secret, la jurisprudence est hésitante (21) ou qu'elle tranche plutôt en
faveur de celui qui invoque l'acte apparent (22) , que le droit positif "paraît
consacrer" l'analyse selon laquelle la cession de contrat “ est en réalité un
transfert unitaire et intégral de la qualité de contractant (23) ” ou que “ la
cession conventionnelle de contrat ne peut pas être admise (24) ”".
Ces exemples illustrent la difficulté à décrire l'état du droit positif (25) . En
fait, la doctrine montre des préférences et révèle ainsi des prises de positions,
qui, même si elles ne s'intègrent pas à un schéma idéologique général, ne sont
jamais idéologiquement fortuites (26) . Sous couvert de neutralité scientifique,
elle produit ainsi des prescriptions. Cela rend d'autant plus difficile à situer
son statut dans une théorie globale de l'ordre juridique, que tous les discours
revêtant les caractères et le style de l'extériorité peuvent être des discours
(15) H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. par H. Thévenaz, Neuchâtel, La Baconnière, 1ère éd., 1953, rééd.,
1988, p.155 ; adde, F. TULKENS, "La sécurité juridique : un idéal à reconsidérer", RIEJ 1990-24, p.25.
(16) E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, préface de J.-L. Aubert, Paris, LGDJ,
1997, n°448-449, p.303 (Les références qui suivent sont issues de cet ouvrage).
(17) J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, tome 4, Paris, PUF, 1991, n°39, p.89 ; J. FLOUR et J.-
L. AUBERT, Les obligations, L'acte juridique, Paris, A. Colin, 5ème éd., 1991, n°177, p.127 ; C. LARROUMET,
Droit civil, Les obligations, Le contrat, tome 3, Paris, Économica, 2ème éd., 1990, n°284, p.263.
(18) J. GHESTIN, Traité de droit civil, Le contrat, formation, Paris, LGDJ, 2ème éd., 1988, n°373, p.406-408 ;
A. WEIL et F. TERRE, Droit civil, Les obligations, Paris, Dalloz, 4ème éd., 1986, n°153, p.164.
(19) H. et L. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil, Obligations, théorie générale, Paris, Montchrestien,
8ème éd., 1991, n°161, p.151 ; A. WEIL et F. TERRE, Droit civil, Les obligations, précité, n°164, p.172.
(20) J. GHESTIN, Traité de droit civil, Le contrat, formation, Paris, LGDJ, 2ème éd., 1988, n°373, p.406-408 ;
J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, L'acte juridique, n°192, p.147.
(21) C. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, tome 3, précité, n°770, p.828.
(22) J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, L'acte juridique, précité, n°389, p.322.
(23) Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Les obligations, Paris, Cujas, 3ème éd., 1992, n°789, p.423.
(24) J. GHESTIN et M. BILLIAU, Traité de droit civil, Les obligations, les effets du contrat, Paris, LGDJ, 1992,
n°1049, p.1008.
(25) voir pour d'autres exemples toujours, E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?,
précité, n°119 s., p.156 s.
(26) G. VIGNAUX, "Argumentation et discours de la norme", Langages, Mars 1979, p.70 ; Ph. JESTAZ, "Déclin
de la doctrine ?", Droits-20, p.93.
11