Thèse 1999 - UFR Droit et Sciences Sociales

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littérature doctrinale, ont pris place dans le droit positif. En outre, en tant que
discours explicatif, les théories du droit multiplient les objets. Stipulant ou
constatant que le droit est la validité, le juste ou la légitimité, la variété des
différentes approches de l'ordre juridique nous amène encore à faire des
choix : choix parmi des solutions possibles, choix parmi des modes de
descriptions possibles, choix parmi les théories possibles et, pourquoi pas,
parmi les méta-théories possibles. Toute la difficulté pour comprendre l'action
de la doctrine et la teneur de son pouvoir tient à ce que le discours doctrinal
s'offre comme un discours explicatif surplombant la réalité et les
représentations préexistantes de la réalité comme si des choix n'étaient pas à
faire.
Pourtant la force du discours doctrinal réside dans sa capacité à convaincre
que des questions se posent, que des problèmes se déplacent et que les
solutions données jusque là doivent changer. C'est l'argumentativité des
questions de la doctrine qui lui permet de peser sur le droit positif et d'y
laisser son empreinte. Mais, au lieu d'enseigner la polémique et l'art de la
controverse, le discours doctrinal relaie largement la croyance selon laquelle il
existe une solution unique pour chaque problème. Le dogme de la solution
unique nourrit l'argumentation doctrinale de ses raisons d'autorité qui
n'éclairent ni la complexité des faits, ni celle des significations textuelles et
contextuelles.
À celui qui croit qu'une réponse suffit à chaque question, il suffira de n'en
proposer qu'une seule pour le convaincre. Mais il suffira d'en proposer une
deuxième pour l'amener à s'interroger et une troisième pour le conduire à
réfléchir. À moins que la solution consacrée soit posée avec tant que force que
celui auquel on s'adresse croit qu'elle relève de la perception tout autant que
de la raison.
égalité de rang, quoiqu'avec un rayon d'action infiniment moindre, l'opinio juris ou la commune
reconnaissance des juristes. Celle-ci donnerait force de droit et légitimité à des propositions linguistiques
exprimées soit par un folklore anonyme (règles d'origine coutumière), soit à la rigueur par des sources
prestigieuses ou représentatives (droit non légiféré d'origine diverse), soit surtout par une haute juridiction
(jurisprudence proprement dite en qui s'absorbent plus ou moins les autres sources extralégales).