Uluslararası İnsancıl Teamül (Örf ve Adet) Hukuku - ICRC

58
ALT BÖLÜM 5 - SALDIRI ÖNLEMLERİ
ve boflluklar›n› giderdi€i için sald›r›da önlem alma zorunlulu€unun uluslararas› teamül
hukukunun bir parças›n› oluflturdu€una hükmetmifltir. 17 Asl›nda, uluslararas›
ve uluslararas› olmayan silahl› çat›flmalarda teamüli nitelikte olan ay›rt etme kural›n›n
(bkz. 1. ve 7. kurallar), kendi içinde bu kurala sayg›y› zorunlu k›ld›€› düflünülebilir.
Mahkeme de bu kurala hiç bir Devlet taraf›ndan karfl› ç›k›lmad›€› olgusuna
dayanm›flt›r. 18 Mevcut çal›flma da bu kural›n aksi yönünde resmi bir uygulama tespit
etmemifltir.
ICRC uluslararas› ve uluslararas› olmayan silahl› çat›flmalar›n taraflar›na
sald›r›larda önlem alma zorunlulu€una sayg› göstermeleri ça€r›s›nda bulunmufltur.
19
Sald›r›da önlem alman›n pratik olana€›
«Uygulamas› mümkün» tüm önlemleri alma zorunlulu€u çok say›da devlet
taraf›ndan, insanc›l ve askeri mülahazalar da dâhil olmak üzere, o an›n tüm koflullar›
göz önünde bulundurularak, maddi ya da pratik olarak olanakl› olan önlemlerle
s›n›rl› olarak yorumlanm›flt›r. 20 Klasik Silahlara ‹liflkin Sözleflmenin II.ve III.
Protokolleri ile de€ifltirilmifl flekliyle II. Protokolü de mümkün önlemleri ayn› terimlerle
tan›mlamaktad›r. 21
Ek I.Protokolün onay› s›ras›nda, ‹sviçre «bir sald›r›ya haz›rlananlar› ya da bir
sald›r›ya karar verenleri» maddede tan›mlanan belirli önlemleri almaya mecbur k›lan
57. maddenin 2. f›kras› hükmünün, «sadece tabur ya da grup seviyesindeki ya da
daha yüksek kademedeki kumandanlar için zorunluluk yaratt›€›»n› aç›klam›flt›r. 22
‹sviçre daha önce – Ek Protokollerin kabul edilmesiyle sonuçlanan diplomatik konferans
s›ras›nda – 2. f›kran›n «flapka»s›n›n kaleme al›n›fl›n›n mu€lâk olmas› ve «alt
kademedeki askerlere, normalde üst s›n›ftaki askerlere ait olan a€›r sorumluluklar
yükleme» riski tafl›mas› konusundaki endiflelerini dile getirmiflti. 23
Ayn› diplomatik konferans s›ras›nda, Avusturya «alt kademedeki askerlerden bir
sald›r› esnas›nda tüm bu önlemleri almalar›n› ve özellikle orant›l›l›k ilkesine sayg›
17 ICTY, Savc› Zoran Kupreškic ve dava arkadafllar›na karfl› davas› (ibid., par. 49 ve 132).
18 ICTY, Savc› Zoran Kupreškic ve dava arkadafllar›na karfl› davas›, karar (ibid., par. 49 ve 132).
19 Bkz. örn., Uygulama ICRC’›n uygulamas› (ibid., par. 51, 53- 61 ve 135-142).
20 Bkz. flu devletlerin uygulamas›:Cezayir (ibid., par. 147), Almanya (ibid., par. 151 ve 169), Arjantin
(ibid., par. 160), Avustralya (ibid., par. 161), Belçika (ibid., par. 148), Kanada (ibid., par. 149, 162
ve 168), ‹spanya (ibid., par. 155), Birleflik Devletler (ibid., par. 175), Fransa (ibid., par.150),
Hindistan (ibid., par. 170), ‹rlanda (ibid., par. 152), ‹talya (ibid., par. 153 ve 171), Yeni Zelanda
(ibid., par. 164), Hollanda (ibid., par. 154, 163 ve 172), Birleflik Krall›k (ibid., par. 157) ve Türkiye
(ibid., par. 174).
21 Klasik Silahlara ‹liflkin Sözleflmenin II. Protokolü (1980), m. 3, par. 4 (II. cilt, 28. alt bölüm, par.
4 içinde nakledilmifltir); Klasik Silahlara ‹liflkin Sözleflmenin III. Protokolü (1980), m.1, par. 5 (II.
cilt, 30. alt bölüm, par. 109 içinde nakledilmifltir); Klasik Silahlara ‹liflkin Sözleflmenin de€ifltirilmifl
flekliyle II. Protokolü, (1996), m. 3, par. 10 (II. cilt, 28. alt bölüm, par. 4 içinde nakledilmifltir).
22 ‹sviçre, Ek I.Protokolün imzas› s›ras›ndaki beyan ve onay s›ras›nda çekince (II. cilt, 5. alt bölüm,
par. 156 içinde nakledilmifltir).
23 ‹sviçre, CDDH s›ras›nda yap›lan beyan (ibid., par. 173).