Uluslararası İnsancıl Teamül (Örf ve Adet) Hukuku - ICRC

L
Giriş
açmas›ndan sonra gerçekleflir; bu ise, kaç›nman›n bir hukuki yüküm hissinden kaynaklad›€›n›
ispat etmek her zaman kolay olmamakla beraber, kaç›nman›n tesadüfle
bir ilgisi bulunmamas› gerekti€i yönündeki tezi desteklemektedir. Bu meselenin özel
bir örne€i, sadece uluslararas› silahl› çat›flmalarda uygulanabilir ahdi hukukun söz
konusu kaç›nmay› gerektiren sarih bir kural içerdi€i durumda, uluslararas› olmayan
silahl› çat›flmalarda baz› davran›fllardan kaç›nma durumdur. Kullan›mlar›n›n yasaklanmas›n›
uzun süre önce, uluslararas› olmayan silahl› çat›flmalara iliflkin kurallar›n
bugünkü kadar kamuoyu nezdinde bilinmedi€i ve kabul görmedi€i bir dönemde bir
antlaflmada hükme ba€land›€› baz› silahlar›n kullan›m›ndan kaç›nma durumu buna
örnek oluflturmaktad›r. Böyle bir kullan›mdan ya da yasaklanm›fl davran›fltan
kaç›nman›n, özellikle di€er devletleri do€rudan ilgilendirmeyen uluslararas› olmayan
silahl› çat›flmalar halinde, baflka devletlerin yorumlar›na yol açma ihtimali pek
azd›r. Uygulanabilir hukuk hakk›ndaki görüfl al›flverifli, uluslararas› olmayan silahl›
çat›flmalar bak›m›ndan, uluslararas› silahl› çat›flmalara göre daha az ayd›nlat›c›d›r,
zira ikinci durumda iki ya da daha çok devleti karfl›l›kl› davran›fllar› do€rudan ilgilendirir,
oysa birinci durumda, genellikle sadece bir devlet do€rudan etkilenir.
Öyle görünmektedir ki, uluslararas› mahkeme ve divanlar, bazen bir kural›n uluslararas›
bar›fl ve güvenlik için ya da insan varl›€›n›n korunmas› için temenni edilebilir
olmas› halinde ve aksi yönde önemli bir opinio juris bulunmamas› flart›yla, bir
uluslararas› teamül hukuku kural›n›n varl›€›na hükmetmektedirler 46 . Örnek olarak,
Nuremberg Uluslararas› Askeri Mahkemesi’nin, 1907 Lahey Sözleflmelerinin
hükümlerinin art›k teamül hukuku oluflturdu€u yönünde vard›€› sonuç 47 ve
Uluslararas› Adalet Divan›’n›n, Nikaragua’da ve Nikaragua’ya karfl› Askeri ve
Benzeri Faaliyetler davas›nda, baflka devletlerin iç ve d›fl ifllerine kar›flmama kural›n›n
uluslararas› teamül hukukunun parças› oldu€u yönünde vard›€› sonuç 48 örnek gösterilebilir.
Ancak, menfaatleri özel olarak etkilenenler dâhil olmak üzere belli say›da
devletleraras›nda aksi yönde bir opinio juris’in varl›€› hakk›nda flüphe götürmez
deliller oldu€unda, uluslararas› içtihat, bir uluslararas› teamül hukuku kural›n›n
varl›€›n›n tespit edilemedi€ine hükmetmifltir; örne€in, Uluslararas› Adalet
Divan›’n›n, nükleer silahlar›n kullan›m›n›n hukuka uygunlu€u meselesine iliflkin
Nükleer Silahlar vakas›nda verdi€i dan›flma görüflünde 49 ve istimlâk tazminatlar›
46 Uluslararas› mahkemelerin yaklafl›m›n›n bu özelli€inin analizi için Bkz. Frederic L. KIRGIS,
«Custom on a Sliding Scale», American Journal of International Law, vol. 81, 1987, s. 146.
47 Nürnberg Uluslararas› Askeri Mahkemesi, Uluslararas› Askeri Mahkeme Önünde Büyük Savafl
Suçlular› Davas›, 1 Ekim 1946, Resmi Belgeler, Cilt I, s. 267.
48 Uluslararas› Adalet Divan›, Nikaragua’da ve Nikaragua’ya karfl› Askeri ve Benzeri Faaliyetler davas›,
yukar›da dipnot 14, s. 106–110, par. 202–209.
49 Uluslararas› Adalet Divan›, Nükleer Silahlar›n Tehdidinin ya da Kullan›m›n›n Hukuka Uygunlu€u,
yukar›da dipnot 28 s. 255, par. 73. Uluslararas› Adalet Divan›’n›n vard›€› bu sonuç, yeterince sabit
bir opinio juris’in varl›€›na iliflkin bir tahlille ba€lant›l›yd›. Bu ba€lamda Divan, nükleer silahlar›n
kullan›m›n›n hukuka ayk›r›l›€›n› teyit eden Birleflmifl Milletler Genel Kurulu kararlar›n›n –ki bunlar
devletlerin genifl bir ço€unlu€u taraf›ndan benimsenmifl kararlard›r-, yüksek say›da aleyhte ve çekimser
oy nedeniyle, bir teamül hukuku kural› yaratan bir opinio juris’in varl›€›n› tespit etmek için yeterli
olmad›klar›na hükmetmifltir.