Uluslararası İnsancıl Teamül (Örf ve Adet) Hukuku - ICRC

Giriş
XLVII
letlerin teflhisi flartlara göre de€iflebilir. Örne€in, kör edici lazer silahlar›n›n hukuka
uygunlu€u konusunda «menfaatleri özel olarak etkilenen devletler», bu silahlar›n
gelifltirilmesi sürecine giriflmifl olan devletler olarak teflhis edilmifltir. ‹nsanc›l yard›m
alan›nda, halklar› bu tür bir yard›ma ihtiyaç duyan devletler ya da s›kl›kla bu tür bir
yard›mda bulunan devletler «menfaatleri özel olarak etkilenmifl» say›lmal›d›rlar.
Herhangi bir uluslararas› insanc›l hukuk kural› bak›m›ndan, bir silahl› çat›flmaya
kat›lm›fl olan devletler, belli bir kural aç›s›ndan incelenen uygulamalar›n›n bu silahl›
çat›flma için anlaml› oldu€u hallerde, «menfaatleri özel olarak etkilenen devletler»
dirler. Uluslararas› insanc›l hukukun belli alanlar›nda menfaatleri özel olarak etkilenen
devletler bulunmakla beraber, bütün devletlerin, çat›flmaya taraf olmasalar bile,
baflka devletlerin insanc›l hukuka sayg› göstermelerini talep etmekte hukuki bir
menfaatleri oldu€u da flüphesiz do€rudur. (bkz. kural 144’ün yorumu). Bu itibarla,
dar anlamda «menfaatleri özel olarak etkilensin veya etkilenmesin» bütün devletlerin
uygulamalar› dikkate al›nmal›d›r.
Bu inceleme, uluslararas› insanc›l hukuk normlar›na karfl› «›srarl› itirazc›»
olman›n hukuken mümkün olup olmad›€› sorusunu çözüme ba€lamamaktad›r.
Say›s›z uzman›n, jus cogens normlar› halinde ›srarl› itirazc› olunamayaca€› hükmüne
varmalar›n›n ötesinde, baflka yazarlar ise, bu doktrinin günümüzde geçerlili€ini
bile tart›flma konusu etmektedirler 40 . Israrl› itirazc› olman›n hukuken mümkün
oldu€u kabul edilse bile, ilgili devlet, yeni bir normun ortaya ç›k›fl›na norm oluflum
halindeyken itiraz etmifl ve bu andan itibaren ›srarl› bir biçimde itiraz etmeye devam
etmifl olmal›d›r; «müteakip itirazc›» kavram› kabul edilemez..
iii) Üçüncü etmen, hemen hemen tekdüze, s›k ve temsil edici bir uygulaman›n
benimsenmesi yoluyla bir uluslararas› teamül hukuku kural›n›n ortaya ç›kmas› için
gerekli zaman dilimine iliflkindir. Yukar›da iflaret edildi€i üzere, bu ölçütleri yerine
getirecek yeterlilikte bir uygulaman›n oluflmas›ndan önce belli bir zaman›n geçmesi
mutaden gerekmekle birlikte, tan›mlanm›fl bir süre yoktur. Belirleyici etmeni oluflturan
daha ziyade, tekdüzelik, kapsay›c›l›k ve temsil edicilik anlam›nda yeterince
yo€un bir uygulaman›n birikmesidir 41 .
Opinio juris
Bir uluslararas› teamül hukuku normunun varl›€›n› tespit etmek için gerekli ikinci
ölçüt opinio juris, yani uygulaman›n, bir hukuk kural›na cevap verdi€i yönündeki
hukuki kanaatten kaynaklanmas›d›r. Uygulama ve hukuki kanaatin hangi kesin
flekil uyar›nca ifade edilmeleri gerekti€i hususu, söz konusu kural›n bir yasa€a, bir
yüküme ya da sadece belli bir biçimde davranma hakk›na iliflkin olufluna göre
de€iflebilir.
40 Bu meselenin derinlemesine bir incelemesi için Bkz. Maurice H. MENDELSON, «The Formation
of Customary International Law», Collected Courses of the Hague Academy of International Law,
vol. 272, 1998, s. 227 ilâ 244.
41 Uluslararas› Hukuk Derne€i Raporu, yukar›da dipnot 18, 12. ilkenin (b) yorumu, s. 731.