Uluslararası İnsancıl Teamül (Örf ve Adet) Hukuku - ICRC

LII
Giriş
Uygulamada, ahdi normlar›n kaleme al›n›fl› uluslararas› toplumun hukuki kanaatinin
hassas biçimde ifade edilmesine katk›da bulunur ve devletlerin müteakip davran›fllar›
ve hukuki kanaatleri üzerinde inkâr edilemez bir etki do€urur. Bu,
Uluslararas› Adalet Divan› taraf›ndan K›ta Sahanl›€› davas›nda tan›nan bir olgudur:
Çok tarafl› sözleflmeler, teamülden kaynaklanan kurallar› tescil ederek ve
tan›mlayarak, hatta gelifltirerek önemli bir rol oynamalar› mümkün olmakla beraber,
uluslararas› teamül hukukunun özünün öncelikle devletlerin etkin uygulamas› ve
opinio juris’inde aranmas› gerekti€i aflikârd›r 54 .
Divan, antlaflmalar›n, uluslararas› teamül hukukunun önceden mevcut kurallar›n›
kodifiye edebilecekleri gibi bu antlaflmalar›n içerdi€i normlara dayal› yeni teamüllerin
oluflturulmas›n›n temellerini atabilece€ini de böylece tan›m›fl olmaktad›r. Divan,
« çok genifl ve temsil edici bir kat›l›m›n da menfaatleri özel olarak etkilenen devletleri
kapsamak flart›yla, yeterli olabilece€ini» belirtecek kadar ileri gitmifltir 55 .
Uluslararas› Hukuk Derne€i, bu içtihad› özetlerken bir (çok tarafl›) antlaflma ile
teamül aras›nda dört türlü karfl›l›kl› etkileflim ihtimali bulundu€una iflaret etmifltir:
antlaflma, mevcut teamülün ispat unsurlar›n› getirebilir; devletlerin uygulamas›
vas›tas›yla yeni teamüllerin benimsenmesi için ilham ya da model oluflturabilir;
oluflum halindeki teamülün “billurlaflmas›” denilen olguyu destekleyebilir; nihayet,
söz konusu kural esasen normatif nitelikli ise ve yeni bir genel hukuki yükümlülük
ihdas etmek amac›yla devletler taraf›ndan genifl ölçüde benimsenmiflse, yeni bir teamülün
do€umuna bile yol açabilir. Bu muhtelif sonuçlar›n hiçbiri karine yoluyla varsay›lamaz;
her bir vakada ispat unsurlar›n› incelemek uygun düfler 56 .
Bu inceleme, çok say›da devletin onaylamas›n›n sadece bir iflaret oldu€u ve baflta
söz konusu antlaflmaya taraf olmayan devletlerin uygulamas› olmak üzere baflka
unsurlara göre de€erlendirilmesi gerekti€i kanaatiyle, temkinli bir yöntem izlemifltir.
Teamül kural›n›n varl›€›n› ispat etmek için, taraf olmayan devletlerin düzenli uygulamas›
önemli bir unsur olarak de€erlendirilmifltir. Buna mukabil, taraf olmayan devletlerin
ayk›r› uygulamas›, aksi istikamette öneli bir ispat unsuru olarak de€erlendirilmifltir.
Bir antlaflmaya taraf devletlerin, taraf olmayan devletlere yönelik uygulamas›
da özellikle anlaml›d›r.
Ancak, iflbu inceleme, uluslar aras› insanc›l hukukun bafll›ca antlaflmalar›na taraf
olmayan devletlerin uygulamas› ile kendini s›n›rlamam›flt›r. Uygulaman›n incelenmesini,
örne€in sadece, Ek Protokolleri onaylamayan otuz kadar devletle s›n›rlamak,
uluslararas› teamül hukukunun yayg›n ve temsil edici bir uygulamaya dayanmas›n›
arayan ölçütü karfl›layamazd›. Dolay›s›yla, teamül normlar›n›n varl›€› de€erlendirilirken,
iflbu incelemenin kaleme al›nd›€› tarihte Ek I. Protokol’ün 164 devlet ve Ek II.
Protokol’ün 159 devlet taraf›ndan onaylanm›fl oldu€u hususu hesaba kat›lm›flt›r.
54 Uluslararas› Adalet Divan›, K›ta Sahanl›€› (Libya Arap Cemahiriyesi Malta’ya karfl›), yukar›da dipnot
11, s. 29–30, par. 27.
55 Uluslararas› Adalet Divan›, Kuzey Denizi K›ta Sahanl›€› davalar›, yukar›da dipnot 12, s. 42, par. 73.
56 Uluslararas› Hukuk Derne€i Raporu, yukar›da dipnot 18, ilke 20–21, 24, 26 ve 27, s. 754 ilâ 765.