Migrationsleitfaden Version 3.0

Wird das Programm dagegen im Rahmen einer Gesamtleistung überlassen, so ist die
rechtliche Beurteilung schwieriger. Als Grundregel kann hier festgehalten werden, dass
eine künstliche Aufspaltung der einzelnen Teilleistungen in Einzelverträge zum Nachteil
der Behörde vertragsrechtlich nicht möglich ist. Wird etwa Hardware mit vorinstallierter
OSS vertrieben und wird für die Gesamtleistung ein einheitliches Entgelt verlangt, so
handelt es sich um einen einheitlichen Kaufvertrag. Wird dagegen die Software ausdrücklich
verschenkt, während die Hardware verkauft wird, so sind die Vorschriften von
Kauf- und Schenkungsvertrag zu kombinieren. Entsprechendes gilt für die Einbindung
der Softwareüberlassung in ein umfassendes Dienstleistungsangebot. Hier wird man die
gesetzlichen Vorschriften zum Dienstleistungsvertrag mit denjenigen des Kauf- oder
Schenkungsvertrags kombinieren müssen, je nach dem, ob für das Programm ein Entgelt
zu leisten ist oder nicht.
Die Entwicklung neuer Software kann hier nur im Überblick erläutert werden. Die
Behandlung des Vertrags über die Entwicklung von Individualsoftware ist im juristischen
Schrifttum gegenwärtig stark umstritten. Bis zu einer Klärung durch die Gerichte wird
man damit leben müssen, dass manche von der Anwendung des Werkvertragsrechts
ausgehen, während andere das Kaufvertragsrecht für maßgeblich halten. 21 Soll bestehende
OSS im Auftrag einer Behörde weiterentwickelt werden, so hängt die rechtliche
Beurteilung davon ab, ob die vorbestehenden Programmbestandteile bereits bei der
Behörde vorhanden waren oder erst vom Auftragnehmer geliefert wurden. Im ersten Fall
ist von einem isolierten Werk- bzw. Kaufvertrag über die hinzugefügten Programmbestandteile
auszugehen, dagegen ist im zweiten Fall ein einheitlicher Vertrag anzunehmen.
Bei Verwendung der EVB-IT bzw. BVB 22 ist im Einzelnen zu prüfen, ob die Vertragsbestimmungen
im Einklang mit den jeweils maßgeblichen OSS-Lizenzen stehen. Eine unveränderte
Heranziehung der Standardverträge kann mitunter problematisch sein. Dies
soll an zwei Beispielen näher dargestellt werden:
Die EVB-IT Überlassung Typ A und Typ B können bei der Beschaffung von Standard-
Open Source Software von einem Zwischenhändler nicht ohne Weiteres benutzt werden.
Die genannten Vertragswerke sehen eine Rechtseinräumung durch den Auftragnehmer
(das heißt den Zwischenhändler) vor; dies kommt beim Erwerb von OSS in aller Regel
aber nicht in Frage, da der Zwischenhändler keine entsprechenden Rechte innehat und
deswegen auch keine Nutzungsrechte einräumen kann. Die Klauseln über die Nutzungsrechtseinräumung
müssten hier also gestrichen werden, um das Formular benutzen zu
können.
Die BVB-Erstellung kann ohne Veränderung nur verwendet werden, wenn die Behörde
eine völlige Neuentwicklung in Auftrag gibt. Für Aufträge über die Weiterentwicklung von
bereits bestehender GPL-Software bedarf das Vertragsmuster dagegen gewisser Ver-
21
Eine aktuelle Übersicht über den Meinungsstand findet sich bei Redeker, IT-Recht (4. Aufl.
2007), S. 91 f.
22
Abrufbar unter http:///www.kbst.bund.de/.
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