Migrationsleitfaden Version 3.0

Beim Abschluss eines „Indemnification Program― oder „Assurance Program― mit dem
Distributor sollte deshalb im Einzelnen geprüft werden, ob sich hieraus zusätzliche
Ansprüche des Kunden gegenüber dem Anbieter ergeben. Diese können beispielsweise
darin bestehen, dass sich der Anbieter zur aktiven Unterstützung des Kunden in Rechtsstreitigkeiten
mit Dritten verpflichtet oder dass für den Fall einer Patentverletzung des
Kunden auf das Patentportfolio des Distributors oder weiterer vertraglich verbundener
Parteien zur Verteidigung zurückgegriffen werden kann.
Liegen Mängel vor, so kann die Behörde in erster Linie Nacherfüllung verlangen. Schlägt
diese Nacherfüllung fehl, dann hat der Käufer die Auswahl unter mehreren Ansprüchen.
Er kann vom Vertrag zurücktreten (§§ 440, 323 BGB). Als Alternative steht dem Erwerber
das Recht zu, am Vertrag zwar festzuhalten, den Kaufpreis aber zu mindern
(§ 441 BGB). Schließlich hat der Käufer auch einen Anspruch auf Schadensersatz auf
Grundlage der §§ 280, 440 BGB, wenn der Zwischenhändler – was gesetzlich vermutet
wird – den Schaden zu vertreten hat. Zu vertreten hat der Schuldner dabei regelmäßig
auch leichte Fahrlässigkeit.
Auch für Schäden an sonstigen Rechtsgütern der Behörde, insbesondere Hardware oder
andere Software, hat der Zwischenhändler grundsätzlich zu haften. Die Behörde kann in
diesem Fall Ersatz ihres Schadens verlangen; Anspruchsgrundlage ist § 280 BGB. Voraussetzung
ist wiederum, dass der Zwischenhändler den Schaden zu vertreten hat. Ein
Verschulden wird aber auch hier grundsätzlich vermutet; es ist Aufgabe des Verkäufers,
sich zu entlasten.
Von dieser gesetzlichen Verteilung des Haftungs- und Gewährleistungsrisikos können
die Parteien innerhalb bestimmter Grenzen abweichen. Zwischenhändler versuchen
oftmals unter Verweis auf die üblichen Lizenzklauseln in Open Source Lizenzen, eine für
sie günstigere vertragliche Regelung durchzusetzen und die Haftung und Gewährleistung
weitestgehend auszuschließen. Entsprechende Ausschlussklauseln sind aber in
aller Regel nicht gerechtfertigt, da die Zwischenhändler die Software entgeltlich
weitergeben. Behörden sollten sich hier keinesfalls auf einen Ausschluss ihrer
Ansprüche einlassen, sondern auf der Beibehaltung der gesetzlichen Standards
bestehen. Im Übrigen ist zugunsten der Behörde zu beachten, dass gerade in Standardverträgen
("Allgemeine Geschäftsbedingungen") Haftungs- und Gewährleistungsbeschränkungen
nur begrenzt vereinbart werden können. Ein vollständiger Ausschluss der
Haftung und Gewährleistung, wie er sich im Kleingedruckten mancher GNU/Linux-
Standarddistribution findet, ist deswegen zumeist unwirksam. Hierauf sollten sich
Behörden aber nicht verlassen, sondern von vornherein darauf dringen, dass eine sinnvolle
vertragliche Lösung gefunden wird. Die Regelungen der EVB-IT Überlassung TYP
A und B zur Gewährleistung und Haftung 50 sind grundsätzlich auch beim Erwerb von
Standard OSS geeignet.
Hat sich die Behörde die Software kostenlos verschafft, ist auf den Vertrag in der Regel
Schenkungsrecht anzuwenden. In diesen Fällen haftet der Lieferant nur in engen
Grenzen. Dafür, dass die Software die vorauszusetzende Beschaffenheit aufweist und
Rechte Dritter einer Verwendung nicht entgegenstehen, hat der Schenker nur dann
50 Ziffern 7-9 EVB-IT Überlassung Typ A und Ziffer 7-9 EVB-IT Überlassung Typ B (Haftung
bei Mängeln).
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