Migrationsleitfaden Version 3.0

7.6 Einsatz von OSS: Mitverschulden
Sowohl bei der vertraglichen als auch bei der außervertraglichen Haftung ist zu berücksichtigen,
dass die Ansprüche jeweils durch ein Mitverschulden der Behörde ganz oder
teilweise im Umfang begrenzt sein können. Im Grenzfall können sie sogar wegen eines
„überwiegenden― Mitverschuldens der Behörde vollständig entfallen.
Ein wichtiger Bereich, in dem in der Praxis gehäuft Probleme eines möglichen Mitverschuldens
auftreten, ist die Haftung für den Verlust von Datenbeständen. Hier ist zu
beachten, dass es im gewerblichen Anwenderbereich vielfach als selbstverständlich
angesehen wird, dass der Anwender eine zuverlässige, zeitnahe und umfassende
Sicherung der Daten sicherstellt. Entsprechende Anforderungen wird man auch an
Behörden stellen dürfen.
7.7 Vergleich der Migration zu proprietärer Software und zu OSS
Ein Vergleich zwischen der Migration zu proprietärer Software und zu OSS zeigt, dass
dort, wo entgeltliche Verträge geschlossen werden, weitgehende Parallelen in der Haftung
und Gewährleistung bestehen.
Beim Erwerb der Software zur Benutzung innerhalb der Behörde ist Anspruchsgegner
der vertraglichen Haftung und Gewährleistung der jeweilige Vertragspartner des Überlassungsvertrages.
Dies gilt sowohl für eine Migration zu OSS als auch für eine Migration
zu proprietärer Software. Arbeitet die Software nicht vertragsgemäß oder stehen Rechte
Dritter einer Benutzung entgegen, ist stets der Händler zur Beseitigung der Beeinträchtigung
verpflichtet. Der Händler haftet auch für Schäden an sonstigen Rechtsgütern der
Behörde. Der gesetzliche Haftungsumfang ist dabei derselbe, solange die Software entgeltlich
erworben wird.
Macht die Behörde hingegen von der bei Migration zu OSS bestehenden Möglichkeit
Gebrauch, die Software kostenlos zu erwerben, so muss sie Abstriche im Haftungs- und
Gewährleistungsumfang hinnehmen, da das Gesetz den Softwarelieferanten bei einer
unentgeltlichen Überlassung privilegiert. Hier kann zu überlegen sein, ob die ersparten
Erwerbskosten für eine Risikoabsicherung (Supportverträge, Garantieverträge, Versicherungen)
eingesetzt werden. Bei Abschluss entsprechender Verträge ergeben sich keine
entscheidungserheblichen Unterschiede zwischen OSS und proprietärer Software bei
der Frage der Haftung und Gewährleistung.
Will die Behörde Lizenzrechte erwerben, etwa um die Software zu vervielfältigen, anzupassen
oder an andere Behörden weiterzugeben, so werden bei OSS diese Rechte stets
kostenlos eingeräumt. Bei der Migration zu proprietärer Software bedarf es hingegen
regelmäßig – soweit überhaupt eine entsprechende Rechtseinräumung erfolgt – der
Zahlung einer Lizenzgebühr. Aufgrund dieser Unterschiedlichkeit der zugrunde liegenden
Verträge variiert auch der Haftungs- und Gewährleistungsmaßstab beträchtlich. Bei
kostenloser Einräumung besteht eine weitgehende Privilegierung. Hier steht es der
Behörde bei der Migration zu OSS allerdings offen, ersparte Erwerbskosten für den
Abschluss einer Versicherung einzusetzen.
Gewisse Unterschiede im Haftungsumfang bestehen im Bereich der außervertraglichen
Haftung. Da der proprietäre Hersteller auf sämtliche Schritte im Entwicklungsprozess
Einfluss nehmen kann, wird man auch einen höheren Sorgfaltsmaßstab anlegen können.
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