Migrationsleitfaden Version 3.0

Bei konkreten Hinweisen auf bestehende Patente kann jedoch erhöhte Aufmerksamkeit
auch seitens der Behörde gefordert sein. Erhöhte Sorgfaltspflichten können sich zudem
ergeben, wenn die Behörde besondere Sachkenntnis in dem spezifischen Bereich der
Informationstechnik hat oder wenn sie das Programm in großem Umfang verbreitet. Bei
der Feststellung des Verschuldens kommt es letztlich immer auf die Umstände des
Einzelfalls an, sodass die genannten Kriterien nur als grobe Richtschnur herangezogen
werden können.
Bei entgegenstehenden Patentrechten Dritter bleibt schließlich stets zu fragen, welche
Ansprüche die Behörde ihrerseits gegen die eigenen Lieferanten geltend machen kann.
Dies ist eine Frage der vertraglichen Gewährleistung.
6.3 Vergleich der Migration zu proprietärer Software und zu OSS
Die oben ausgeführten Rechtsprobleme, die sich bei der Nutzung von OSS aufgrund
entgegenstehender Rechte Dritter ergeben können, sind keineswegs spezifisch für diese
Entwicklungs- und Vertriebsform. Entsprechende Probleme können genauso bei proprietären
Konkurrenzprodukten auftreten.
Im Hinblick auf patentrechtliche Ansprüche kann auch nicht für eine Migration zu proprietärer
Software auf das Argument der größeren Transparenz der Herkunft der einzelnen
Softwarebestandteile verwiesen werden. Auch wenn im Einzelnen dokumentiert ist, wer
welchen Part eines Programms geschrieben hat und dass die entsprechenden Rechte
erworben worden sind, so kann daraus nicht gefolgert werden, inwieweit Patente Dritter
berührt werden. Da das Patent die zugrunde liegenden technischen Lösungen schützt
und nicht die konkrete Form der Programmierung, genügt es mit Blick auf etwaige Patentrechte
nicht, alle Rechte der jeweiligen Programmierer erworben zu haben. Um wirkliche
Rechtssicherheit zu erreichen, bedarf es einer Patentrecherche und gegebenenfalls
den Erwerb von Patentlizenzen Dritter. In patentrechtlicher Hinsicht ergeben sich dabei
für beide Migrationswege im Grundsatz die gleichen rechtlichen Risiken.
7 Haftung und Gewährleistung
7.1 Einleitung
Einer der wesentlichen Punkte in der Bewertung der unterschiedlichen Risiken einer
Migration zu proprietärer Software oder zu OSS ist die Frage nach dem Umfang der
jeweiligen Haftung und Gewährleistung. Dieser ergibt sich im Einzelfall erst in der
Zusammenschau von gesetzlichen Regeln und den konkret getroffenen vertraglichen
Vereinbarungen. Die pauschale Aussage, bei OSS gebe es keine Haftung und Gewährleistung,
weil die Software kostenlos erhältlich sei, während bei proprietärer Software die
volle Absicherung durch den Vertragspartner geschuldet sei, gibt die Rechtslage nicht
zutreffend wieder. Bei entsprechender Vertragsgestaltung bestehen für Behörden keine
erheblichen Unterschiede zwischen dem Einsatz von OSS oder proprietärer Software.
Zunächst gilt es allerdings die verschiedenen Ansprüche und Anspruchsgegner auseinanderzuhalten.
Unter Gewährleistung versteht man das Einstehen müssen für die
Vertragsgemäßheit des Programms. Der Begriff der Haftung beschreibt zunächst das
vertragliche Einstehen müssen für Schäden, die sich beim Vertragspartner an sonstigen
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