Migrationsleitfaden Version 3.0

Bei beiden Vertriebsmodellen sind Konstellationen möglich, in denen die Behörde nur
einen Vertrag mit einem Vertragspartner für die Softwareüberlassung abschließen muss.
In bestimmten Fällen wird der Inhaber der Rechte an einer proprietären Software diese
der Behörde auch direkt überlassen. In diesem Fall handelt es sich um einen Vertrag
zwischen zwei (juristischen) Personen, in dem sowohl die Überlassung der Bits und
Bytes als auch die Einräumung von Nutzungsrechten geregelt sind. 29 Dies hat den
Vorteil der Übersichtlichkeit und Einfachheit. Solange die Behörde die Software nur
bestimmungsgemäß benutzt, hat es allerdings auch bei OSS mit einem solchen
Zweipersonenverhältnis sein Bewenden. Denn bei einer bloß bestimmungsgemäßen
Benutzung von OSS durch Behörden (und damit im Regelfall) werden keine Lizenzverträge
mit den Rechtsinhabern abgeschlossen.
Handelt es sich dagegen um ein Dreipersonenverhältnis zwischen Nutzer, Rechtsinhaber
und Zwischenhändler, so sind die rechtlichen Probleme bei proprietärer Software
größer. Proprietäre Software wird nicht immer im Zweipersonenverhältnis überlassen.
Gerade kleinere Behörden werden Software oft nicht direkt beim Rechtsinhaber erwerben,
sondern im Einzelhandel oder über sonstige lokale Dienstleister. In diesem Fall
kann es ebenfalls zu Dreipersonenverhältnissen kommen, und zwar dann, wenn der
Rechtsinhaber den Abschluss eines Lizenzvertrags wünscht. Anbieter proprietärer Programme
verlangen regelmäßig vom Erwerber einer Standardsoftware, dass dieser neben
dem Kaufvertrag mit dem Einzelhändler ein zusätzliches "End User License Agreement"
(EULA) mit dem Rechtsinhaber direkt abschließt. Dieser Lizenzvertrag soll typischerweise
durch das Anwählen eines "o.k."-Buttons oder die Benutzung der Software zustande
kommen. 30 Die Wirksamkeit entsprechender Verträge wird von namhaften Fachautoren
mit guten Argumenten verneint. 31 Gerichtsentscheidungen liegen hierzu allerdings nicht
vor. Es fehlt an entsprechenden Klagen der Rechtsinhaber gegen die Kunden auf Einhaltung
der oftmals restriktiven Lizenzverträge.
Demgegenüber ist der Vertrieb von OSS über Einzel- oder Zwischenhändler beziehungsweise
Dienstleister weniger problematisch. Solange die Behörde die Software
lediglich bestimmungsgemäß benutzt, kommt es überhaupt nicht zum Abschluss eines
Lizenzvertrags mit den Rechtsinhabern. Ist aber ein Lizenzvertrag erforderlich, weil die
Behörde die Rechte aus der GPL oder einer anderen OSS-Lizenz wahrnehmen möchte
(etwa weil man Vervielfältigungen oder Veränderungen des Programms vornehmen
möchte), so wirft das dadurch entstehende Dreipersonenverhältnis weniger rechtliche
Probleme auf als im Fall der EULAs. Während die OSS-Lizenz dem Nutzer Rechte
einräumt, die über die bereits nach dem Gesetz erlaubte bestimmungsgemäße
Benutzung hinausgehen, beschränken EULAs diese Rechte, indem Weitergabeverbote,
CPU-Klauseln und Ähnliches zulasten des Nutzers vereinbart werden. Warum aber
sollte ein Nutzer, der durch den Erwerb einer rechtmäßig in Verkehr gebrachten
Programmkopie bereits das Recht zur bestimmungsgemäßen Benutzung gemäß §§ 69d
29
Vgl. z.B. die hierauf zugeschnittenen EVB-IT Überlassung Typ A, abrufbar unter
http//www.kbst.bund.de/.
30
Vgl. zu den heute üblichen Vertragsgestaltungen in diesem Bereich exemplarisch Marly,
Softwareüberlassungverträge (4. Aufl. 2003), S. 213 ff. mit zahlreichen Beispielen aus der
Vertragspraxis.
31
So im Ergebnis auch Marly, a.a.O., S. 225; vgl. auch Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz
(2. Aufl. 2006), § 69c, Rz. 33; Redeker, IT-Recht (4. Aufl. 2007), S. 170 f.
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