Migrationsleitfaden Version 3.0

Allerdings spielt die außervertragliche Haftung des Herstellers von Computerprogrammen
in der Praxis bisher allenfalls eine untergeordnete Rolle.
8 Vergaberecht
8.1 Allgemeines
Die Wahl der Behörde zwischen einer Migration zu proprietärer Software und einer
Migration zu OSS hat unter Beachtung der Prinzipien des Vergaberechts zu erfolgen 56 .
Die Beschaffung von Informationstechnologie muss grundsätzlich nach Maßgabe des
Wettbewerbsprinzips erfolgen, vgl. § 97 Abs. 1 GWB. Hierbei sind alle Bewerber gleich
zu behandeln ("Gleichbehandlungsgrundsatz", vgl. § 97 Abs. 2 GWB). Vergabefremde
Kriterien, die nicht an die Wirtschaftlichkeit des Angebots oder die Fachkunde,
Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bewerbers anknüpfen, dürfen nicht berücksichtigt
werden (vgl. § 97 Abs. 4 GWB).
Überschreitet der Beschaffungsauftrag die Schwellenwerte der Vergabeverordnung 57 , so
besteht für die übergangenen Bieter die Möglichkeit, eine Nachprüfung der Vergabeentscheidung
nach den Vorschriften des GWB zu beantragen. Dies kann zu einer
Verzögerung der Beschaffung führen und birgt das Risiko zusätzlicher Kosten für das
Verfahren vor der Vergabekammer und die gegebenenfalls erforderliche erneute Ausschreibung,
falls die Behörde die Vergaberechtsprinzipien missachtet hat. Deswegen
sollte sich die Vergabestelle an die folgenden Hinweise halten. Diese basieren auf einer
Auswertung der vergaberechtlichen Fachliteratur. Eine Klärung der Rechtslage durch die
Vergabekammern des Bundes und der Länder sowie der Gerichte fehlt bislang.
8.2 Beschaffung von OSS: Neutrale Ausschreibung
Aus dem Wettbewerbsprinzip und dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich als erste
Anforderung an eine vergaberechtskonforme Beschaffung, dass in der Ausschreibung
die geforderten Leistungen neutral beschrieben werden. Die Anforderungen an eine
neutrale Leistungsbeschreibung sind in § 8 VOL/A näher bestimmt. Gemäß § 8 Nr. 3
Abs. 3 VOL/A ist es nur gestattet, bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren vorzuschreiben,
wenn "dies durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist.― In Abs. 4
heißt es weiter, dass die Beschreibung technischer Merkmale nicht die Wirkung haben
darf, "dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen
werden, es sei denn, dass eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung
gerechtfertigt ist.― In der juristischen Fachliteratur wird zum Teil unter Berufung auf die
genannten Bestimmungen gefordert, dass eine Ausschreibung für IT-Aufträge nicht von
vornherein auf Open Source Software beschränkt erfolgen darf. Eine solche Sichtweise
erscheint jedoch als zu undifferenziert.
56 Vgl. zum Folgenden eingehend Heckmann, IT-Vergabe, Open Source Software und Vergaberecht,
Computer und Recht 2004, 401 sowie Demmel/Herten-Koch, Vergaberechtliche
Probleme bei der Beschaffung von Open-Source Software, Neue Zeitschrift für Baurecht
2004, 187; Müller/Gerlach, Open-Source-Software und Vergaberecht, Computer und Recht
2005, 87.
57 IT-Aufträge der obersten und oberen Bundesbehörden und vergleichbarer Bundeseinrichtungen:
137.000 €, alle anderen IT-Aufträge: 211.000 €.
Seite 67