Migrationsleitfaden Version 3.0

8.4 Beschaffung von OSS: Vergabeentscheidung
Der vergaberechtlich richtige Zeitpunkt für eine Migrationsentscheidung ist die Wertung
der Angebote bei der Vergabeentscheidung. Der Zuschlag ist gemäß § 97 Abs. 5 GWB
auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. § 25 Nr. 3 VOL/A bestimmt näher, dass der
niedrigste Angebotspreis nicht allein entscheidend ist. Es ist deswegen vergaberechtlich
nicht zu beanstanden, wenn sich Behörden entgegen kurzfristiger monetärer Anreize für
ein höherwertiges Angebot entscheiden. Entscheidend für die Wirtschaftlichkeit eines
Angebots ist das günstigste Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung und dem
angebotenen Preis.
Vergabefremde Kriterien sind dabei auszuscheiden, es sei denn, sie sind ausdrücklich
durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen (vgl. § 97 Abs. 4 GWB). Entsprechende
Gesetze, welche eine bevorzugte Beschaffung von OSS vorschreiben, sind bislang nicht
erlassen worden, und zwar weder auf Bundes- noch auf Landesebene. "Grundsatzbeschlüsse",
wie etwa der des Deutschen Bundestags vom 09.11.2003, in welchem der
Bundestag "die Einführung von unter Open-Source-Lizenzen erstellten Produkten in der
Bundesverwaltung" gefordert hat 62 , können weder als Ersatz für ein Gesetz im Sinne von
§ 97 Abs. 4 GWB bewertet werden, noch entbinden sie Behörden von den Vorgaben des
Vergaberechts. Die Vergabeentscheidung ist also auch bei Vorliegen entsprechender
Empfehlungen nach dem Wirtschaftlichkeitsprinzip auszurichten.
Bei Anlegung dieser Grundsätze ergibt sich das folgende Bild: Pauschale Hinweise auf
die Förderung von OSS oder des Wettbewerbs auf den IT-Märkten sind als vergabefremde
Kriterien unzulässig. Die IT-Beschaffung durch Behörden ist nicht der richtige
Platz, um Wettbewerbspolitik zu betreiben. Das Gleiche gilt für sozialpolitische oder
sonstige allgemeine Erwägungen. Behörden dürfen entsprechende Argumente bei der
Begründung einer Vergabeentscheidung nicht zugrunde legen.
Es ist aber darauf hinzuweisen, dass sich Behörden nicht mit einem einfachen
Preisvergleich der Gesamtangebote begnügen müssen. Die Erfahrung zeigt, dass
kurzfristige finanzielle Vorteile oftmals später teuer bezahlt werden müssen. Dies kann
insbesondere dann der Fall sein, wenn Behörden Produkte anschaffen, die nur mit
Produkten desselben Anbieters kombiniert werden können oder für die ausschließlich
dieser Anbieter Supportleistungen anbietet. Kurzfristige Preisnachteile können
mittelfristig durch die Unabhängigkeit von einzelnen Anbietern auf den Folgemärkten
ausgeglichen werden. OSS bietet hier einen strategischen Vorteil. Offene Quelltexte und
die Freiheit, Änderungen an diesen vorzunehmen, sorgen dafür, dass wichtige
Folgemärkte für eine Mehrzahl von Anbietern offen stehen. Dies sorgt für Wettbewerb
und Kostenvorteile. Eine entsprechende Einbeziehung konkret absehbarer Begleit- und
Folgekosten ist im Sinne einer nachhaltigen Verwendung öffentlicher Mittel
wünschenswert. Es sollte hierbei aber nicht direkt auf die zu erwartenden mittel- und
langfristigen Kosten verwiesen werden, denn die Vergabekriterien müssen stets auf die
ausgeschriebene Leistung bezogen sein. Vielmehr müssen die genannten
Eigenschaften von OSS als Vorteil einer Migration zu OSS im Rahmen des Preis-
Leistungs-Vergleichs berücksichtigt werden. Die technische und rechtliche
62 Vgl. den dem Beschluss zugrunde liegenden Antrag der Regierungsfraktionen, Bundes-
tags-Drucksache 14/5246, S. 4 ff.
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