Speelruimte voor transparantere rechtspraak - Wetenschappelijke ...

120
speelruimte voor transparantere rechtspraak
Politiek door onderling beraad veronderstelt en stimuleert de werkzaamheid
van maatschappelijke initiatieven in een veelvormige ‘Zivilgesellschaft’
(Gerstenberg 1997) en sluit daardoor weer aan op de werking van grondrechten
ten aanzien van de niet-politieke facetten van het samenleven.
De transparantie van democratische rechtsvorming is dan ook sterk verbonden
met de redelijkheid van het proces van meningsvorming binnen een
inhoudelijk door mensenrechten bepaald referentiekader. Het veld van argumentatie
van mondige burgers geeft hun in de constitutie van een democratische
rechtsstaat niet het recht om bij meerderheid fundamentele rechten aan
te tasten van degenen die worden overstemd.
Onomstreden is deze constitutionele conceptie echter niet, onbedreigd
evenmin. De mediatisering van de politiek voedt de gedachte dat de winnaar
in de stembusstrijd zonder meer gelegitimeerd zou zijn om de wet te stellen.
Daarom waarschuwt bijvoorbeeld Andrew Fagan (2009: 106–107) tegen
het claimen van ‘democratische’ rechten van de meerderheid die de rechten
van minderheden aantasten. De toegenomen kritiek op instituties zoals het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens, ook in de Nederlandse politieke
discussie, hangt samen met een opvatting die de wil van de meerderheid
voorrang geeft op de wederkerige redelijkheid. Anderzijds mag de onafhankelijke
positie van de rechter niet worden opgevat als een vrijbrief om de rechtsontwikkeling
los te maken van argumenten die in het politieke discours
– bijvoorbeeld in de ontstaansgeschiedenis van wetten – naar voren komen
en die wél passen in de werking van een deliberatieve democratie.
Daarom is de bereidheid tot motiveren zowel van belang voor de wetgever
(vgl. Van Male 1990 en Waaldijk 1994) als voor de rechter. Het bewaken van
deze verhouding tussen het democratische en het rechtsstatelijke karakter
van de besluitvorming kan niet alleen van de rechter komen. Juist wat ‘van
de andere kant’ wordt uitgedragen – door democratisch gelegitimeerde dragers
van staatsgezag dus – is hier van belang, net zoals het van belang is dat
de rechter naar de wetgever verwijst wanneer hij niet met geijkte, legitieme
interpretatiemethoden kan voorzien bij een lacune of een conflict met hoger
recht. Politici dienen dus niet alleen bedacht te zijn op wat zij zeggen, maar
ook op datgene waarover zij gelet op de constitutionele positie van de rechter
dienen te zwijgen.