Speelruimte voor transparantere rechtspraak - Wetenschappelijke ...

94
speelruimte voor transparantere rechtspraak
5.2.4 de speelruimte voor navolgbare rechtsvorming
Er is, zoals al eerder in dit betoog gesignaleerd, zelfs in een rechtsstatelijke
setting altijd wel iets te doen aan rechterlijke beslissingen die ‘ongelukkig’
uitvallen, ondanks de finaliteit die aan het rechterlijk werk is toegekend.
De meest in het oog springende manier is om de wet te wijzigen die de grondslag
vormde voor de interpretatie van de rechter. De wetgever past met een
zekere regelmaat, zeker in het fiscale domein, de regelgeving aan na een
in politieke zin onwenselijke wetsinterpretatie door de rechter. Dit zijn echter
interacties ‘binnen het systeem’, die er op zich meer of minder harmonieus
aan toe kunnen gaan, maar geen directe interacties met maatschappelijke
gevoelens en belevingen betreffen. Maar ook ten aanzien van die maatschappelijke
connectie laat de rechtspraak bij de toepassing van het recht zien
de aansluiting te (willen) houden met het sociale klimaat. Zo is het een vrij
normaal verschijnsel, hoewel ook weer niet dagelijks in de rechtszaal te zien
omdat het hier de grote maatschappelijke kwesties betreft, dat de interpretatie
van begrippen expliciet wordt aangepast aan veranderende opvattingen
in de samenleving. Een klassiek voorbeeld zijn de verwijzingen naar ‘zeden’
in de strafwet, en hun relevantie voor de verspreiding van pornografisch
materiaal. 8 Een modern voorbeeld is de manier waarop het Europees Hof
voor de Rechten van de Mens transseksualiteit onder de bescherming van
het grondrecht op privacy heeft gebracht (Goodwin – Verenigd Koninkrijk 9 ).
Er is met andere woorden sprake van een globale communicatie tussen
de domeinen van rechtspraak en maatschappij, tussen de grote vragen waarvoor
de rechter gesteld is en de grote bewegingen die zich in de maatschappij
voltrekken.
Maar hoe navolgbaar zijn eigenlijk de overwegingen die voor de rechter aanleiding
vormden tot een koerswijziging en valt hier eventueel meer speelruimte
voor bekritiseerbaarheid te vinden? Alhoewel de rechtsvormende
oordelen, zeker de voornoemde ehrm-uitspraken, zich kenmerken door
een vrij systematische verantwoording, stuit bekritiseerbaarheid momenteel
zeker op een grens waar het de beweegredenen achter de rechtsvorming
betreft. Het is namelijk veelal nagenoeg onnavolgbaar hoe de rechter denkt
de tekenen des tijds te kunnen lezen en interpreteren (Drion 2009).
Professionele volgers duiken bij het ‘om gaan’ van bijvoorbeeld de Hoge Raad
op de uitspraak om de beweegredenen van de rechter en de implicaties van
de keuze speculatief in te vullen. Daarbij velt deze juridische gemeenschap
van buitenstaanders – kortweg ‘de doctrine’ – soms ook een kritisch oordeel
over de noodzaak en wijsheid van de gemaakte rechtsvormende keuze.
Maar dit laat onverlet dat de precieze gang van zaken in de communicatie
tussen rechtsvorming en maatschappij in nevelen gehuld blijft. Dat doet