Speelruimte voor transparantere rechtspraak - Wetenschappelijke ...

186
speelruimte voor transparantere rechtspraak
Anderzijds vormt de argumentatieve en analytische mal die de rechter vervaardigt
het grote voorbeeld dat doet volgen voor andere rechters en juristen.
Daarmee krijgt de analytische structuur van het rechterlijk oordeel iets dwingends;
een welhaast mechanisch keurslijf.
We zouden deze neutralisering met een analogie ook wel kunnen duiden
als een gevolg van de ‘wikileakisering’ van de rechterlijke motivering.
We kwamen hierop naar aanleiding van de uitzending van het televisieprogramma
Buitenhof van 1 december 2010. 52 Aan het einde van een
discussie over Wikileaks werd de vraag gesteld of de nieuwe openheid
die door Wikileaks werd gepropageerd niet te hoog op het schild werd
gehesen: welke effecten heeft dit nu eigenlijk? Inderdaad meer transparantie
op overheids niveau? Een van de discussianten stelde dat het tijdperk van
de nieuwe geslotenheid ook is gearriveerd.
Overheidsfunctionarissen, want over hen ging het bij Wikileaks vooral,
zullen wel twee keer gaan nadenken wat ze tegen elkaar zeggen in het geheim
van het overheidsberaad, de beslotenheid van het ministerie of het diplomatiek
overleg. Want blijkbaar kan – moet! – alles immers naar buiten komen.
Desondanks zou de kwaliteit van het overheidshandelen gebaat kunnen zijn
bij een zekere discretie. 53 Een vergelijkbare redenering zou kunnen opgaan
voor de Amerikaanse rechterlijke argumentatieve praktijk. Want het beeld
dat inmiddels is ontstaan is dat van een opvallend krachtige rechterlijke
dominantie in de argumentatieve sfeer. Maar diezelfde controlerende rechter
wordt wel geacht transparant uitspraak te doen in de zin van omstandig
en in alle openheid argumenteren. Hoe realistisch is dit? Als de openheid die
Wikileaks voorstaat bij de overheid het tegengestelde effect – geslotenheid –
heeft, dan is niet uit te sluiten dat Amerikaanse rechters, die hun beslissingen
nu eenmaal omstandig en publiekelijk moeten verantwoorden, hun argumentatie
neutraliseren met een technische, langdradige en veilige manier van
redeneren: de formalisering van het pragmatisme (zie hierboven en par. 3.3.2).
Het mogelijke resultaat hiervan is de depolitisering van de rechterlijke argumentatie
en het feitelijk ontbreken van een inhoudelijk debat. De zware
legitimatielast die rust op het rechterlijk oordeel kan ertoe bijdragen dat het
rechterlijk debat zijn heil zoekt in een veilig, mild en technocratisch centrisme
dat het Amerikaanse rechterlijke argumentatieve landschap domineert
met de status van recht, maar dat geen recht doet aan de rechtscheppende
functie die de rechtspraak onvermijdelijk mede heeft.