Direito Financeiro e Tributrio - Kiyoshi Harada - 2016

de produtos derivados de petróleo “quando não destinados à sua
industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário” (inciso IV, do
§ 1 o , da cláusula primeira do Convênio ICMS n o 110/07).
Entretanto, para que essa substituição tributária ocorra é preciso que
haja norma expressa nesse sentido na legislação tributária do Estado
destinatário, por força do disposto na cláusula oitava do Convênio ICMS
n o 81/93, relativo às normas gerais a serem aplicadas a regimes de
substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolos firmados
entre os Estados e Distrito Federal:
“Cláusula oitava: O sujeito passivo por substituição observará
as normas da legislação da unidade da Federação de destino da
mercadoria.”
A cláusula nona desse Convênio, por sua vez, permite a fiscalização do
estabelecimento responsável pela retenção do imposto, conjunta ou
isoladamente, pelas unidades da Federação envolvidas nas operações,
sendo que o fisco da unidade da Federação de destino deve obter prévio
credenciamento na Secretaria da Fazenda da unidade federada do
estabelecimento a ser fiscalizado.
Com base nessa cláusula, agentes fiscais de outros Estados da Federação
têm fiscalizado e autuado contribuintes localizados neste Estado de São
Paulo a pretexto de descumprir a legislação do Estado destinatário.
De fato, as legislações de alguns Estados como as de Minas Gerais e do
Rio de Janeiro prescrevem o regime de substituição tributária do ICMS
determinando o recolhimento do imposto pelo remetente sempre que o
produto adquirido pelo destinatário não for objeto de sua industrialização.
Exige-se a industrialização do próprio produto industrializado adquirido,
como condição para a não incidência do imposto mediante artifício
legislativo consistente em restringir o conceito de “produtos destinados à
industrialização” que consta da legislação nacional. Não há como confundir
produto destinado à industrialização com a industrialização do próprio
produto.
Oportuno esclarecer que nos termos da Decisão Normativa CAT
n o 2/82, o conceito de industrialização compreende, não só os produtos
consumidos durante o processo industrial – insumos –, como aqueles que
compõem o produto final – produto secundário ou intermediário.
Segundo Aliomar Baleeiro, tanto os produtos intermediários como os
produtos secundários são considerados insumos. 289
Logo, para verificar se determinada operação interestadual está ou não
sujeita ao regime de substituição tributária não basta a previsão na Lei