Direito Financeiro e Tributrio - Kiyoshi Harada - 2016

Outra questão bastante controvertida, ainda sem pronunciamento
definitivo da doutrina e da jurisprudência, diz respeito ao fornecimento de
elevador personalizado, fabricado por encomenda do dono da obra de
construção civil, com a obrigação de montar e instalar no prédio indicado
no contrato. Na prática, existem autos de infração lavrados, tanto pelo fisco
estadual para exigir o ICMS, como pelo fisco municipal para a cobrança do
ISS. O STJ, por maioria de votos, decidiu que o elevador personalizado
configura prestação de serviço tributável pelo ISS. 373 Entretanto, sob a
égide do Decreto-lei n o 406/68, que continha dispositivo idêntico à atual
Lei Complementar n o 116/03, o STJ vinha decidindo que a venda de
produto industrial fabricado por outra empresa industrial, seguida de
montagem ou instalação pela vendedora, acarreta incidência do ICMS. 374 É
remansosa a decisão do Tribunal de Impostos de Taxas do Estado de São
Paulo no sentido da exigibilidade do ICMS sempre que a prestação de
serviços de instalação, montagem e outros decorrer de contrato de
fornecimento de mercadorias. 375
No nosso entender, a exemplo da embalagem personalizada, impõe-se
exame caso a caso. Depende da análise da situação fática de cada caso
concreto (suporte fático da norma) que não se confunde com o exame da
controvérsia sobre questões de fato a ensejar a aplicação da Súmula 7 do
STJ ou da Súmula 279 do STF. Se o elevador personalizado é fabricado a
partir das especificações ditadas pelo dono da obra, com a obrigação de a
fabricante instalar no local indicado pelo encomendante o elevador, com as
especificações previstas no contrato, para perfeito funcionamento e uso em
condições de segurança, não se pode afirmar que esses serviços de
instalação e de preparação para o uso com segurança do
elevador personalizado constituem em uma etapa na execução do serviço
previsto no item 7.02 da lista anexa à LC n o 116/03, in verbis:
“Execução, por administração empreitada ou subempreitada, de
obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras
semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação,
drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços
fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”
O fornecimento do elevador personalizado com a obrigação contratual
de o fabricante incluir no preço de venda a montagem e instalação do
elevador em condições de funcionamento e segurança no local da obra
indicado pelo encomendante, dono da obra, se interpretado à luz da ordem
jurídica global, conduz à caracterização da operação de venda sujeita