Direito Financeiro e Tributrio - Kiyoshi Harada - 2016

prestado o serviço e não apenas na hipótese de construção civil,
prestigiando o princípio da territorialidade.
No nosso entender, a Corte inovou a legislação. O art. 12 do Decreto-lei
n o 406/68, de conformidade com o art. 146, I, da CF, prescreveu
que “considera-se o local da prestação do serviço o do estabelecimento
prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do
prestador”. Somente na hipótese de construção civil é que o legislador
competente adotou o critério do local da prestação. O texto legal bem
distinguiu o local do estabelecimento prestador do local da prestação para
dirimir conflitos intermunicipais. E o próprio art. 102 do CTN proclamou a
vigência da legislação tributária estadual, municipal e distrital, “no País,
fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam
extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham
esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União”.
A exceção ao princípio da territorialidade é mantida pelo art. 3 o da LC
n o 116/03, com ressalva em relação aos 20 itens aí mencionados, todos eles
pertinentes a serviços cuja execução implica presença no local da prestação
tal qual na construção civil.
Se adotada a posição do STJ fora das hipóteses do art. 3 o da LC
n o 116/03, 350 como havia feito a Lei n o 13.476/02 do Município de São
Paulo, por meio do expediente de “Retenção do Imposto” pela fonte
pagadora (tomadora dos serviços) o conflito de competência tributária
surgirá, sem dúvida alguma. O Município competente para tributar, nos
termos constitucionais e nos termos da lei de regência da matéria,
certamente, não irá abrir mão do imposto só porque outro Município já
tributou.
Mesmo no regime da LC n o 116/03, o STJ continua com a tendência de
privilegiar o local da prestação do serviço apegado ao princípio da
territorialidade das leis, mediante interpretação demasiadamente ampla do
conceito de local do estabelecimento prestador que está expresso no art.
4 o da lei de regência nacional do ISS, conforme se verifica do Resp
n o 1.195.844-DF, Rel. Min. Mauro Campbell, DJ de 15-3-2011 e Resp
n o 1.160.253-MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19-8-2010. No primeiro
caso, tratava-se de uma empresa prestadora de serviços estabelecida em
São Paulo que prestou serviços de informática na sede de uma instituição
financeira localizada em Brasília, disponibilizando para a tomadora de
serviços técnicos aí residentes 351 para a manutenção da solução durante
todo o período, circunstância que teria caracterizada a existência de uma
unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal.