Direito Financeiro e Tributrio - Kiyoshi Harada - 2016

promove o pagamento de imposto alheio, tanto é que o não recolhimento
do tributo retido configura crime de apropriação indébita.
i) Fatos geradores confrontantes
Na chamada industrialização por encomenda, grassa controvérsia acerca
da incidência do ISS, ou da incidência do IPI e do ICMS.
O Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal do Brasil de n o 20,
de 13-12-2007, para fins de apuração do IRPF e da base de cálculo CLSS,
prescreveu que “considera-se prestação de serviço as operações de
industrialização por encomenda quando na composição do custo total dos
insumos do produto industrializado por encomenda houver preponderância
dos custos dos insumos fornecidos pelo encomendante”.
Assinale-se, desde logo, que é irrelevante saber quem forneceu os
insumos, mas, é importante saber o que é produto industrializado à luz da
legislação aplicável. Importante é examinar o fato gerador de cada imposto.
Só que, ante os fatos geradores confrontantes – fato gerador do ISS e
fatos geradores do IPI e do ICMS –, cumpre ao intérprete afastar esse
aparente conflito de normas, porque o princípio constitucional da
discriminação de impostos impede a bitributação jurídica. 369
De um lado, a insegurança jurídica na identificação do fato gerador de
cada imposto reside na confusão conceitual. Por exemplo, no passado, era
comum a confusão entre o serviço de comunicação, tributado pelo ICMS,
com o serviço de publicidade, tributado pelo ISS. Outras vezes, confundiase
a prestação do serviço de comunicação com a comunicação em si,
esquecido do caráter mercantil do imposto. Como se sabe, muita tinta foi
gasta em torno da tributação dos provedores da Internet pelo ICMS até
chegar à conclusão de que os provedores prestam serviços de comunicação
de valor adicionado.
Na área do ISS perdura, até hoje, confusão generalizada entre prestação
de serviço enquanto obrigação principal com prestação de serviço enquanto
atividade-meio implicando invasão de esfera de competência impositiva
estadual.
De outro lado, a clássica distinção – ICMS incide sobre circulação de
bens corpóreos (mercadorias), enquanto que o ISS incide sobre circulação
de bens incorpóreos (serviços) – não é mais suficiente para distinguir um
imposto do outro. É que a Constituição Federal alargou o conceito
tradicional de mercadoria, ditado pelo direito comum, ao prescrever a
incidência de ICMS sobre a venda de energia elétrica, que é um bem
incorpóreo. Outrossim, os avanços tecnológicos ensejaram o aparecimento