Direito Financeiro e Tributrio - Kiyoshi Harada - 2016

290 Ação direta de inconstitucionalidade proposta contra CAT 36 não foi conhecida pelo
STF sob o argumento de que “o Comunicado CAT-36/2004, da Coordenadoria da
Administração Tributária do Estado de São Paulo, constitui mero ato administrativo
despido de normatividade, isto é, não é ato normativo autônomo, geral e abstrato e,
portanto, não pode ser submetido à fiscalização abstrata de sua constitucionalidade,
conforme a consolidada jurisprudência desta Corte” (ADI n o 3350 AgR/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJe de 31-10-2008).
291 RE n o 628075, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14-10-2011.
292 Essa tese encontra apoio na atual jurisprudência do STF conforme se verifica do RE
n o 174.4782-SP, Rel. para acórdão Min. Cezar Peluso, DJ de 30-9-2005.
293 O STJ vem entendendo que no caso de importação indireta o ICMS deve ser recolhido
no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria: EREsp
n o 835.537/SP, DJe de 30-11-2009; Edcl no AgRg no Ag n o 825.553/MG, DJe de 20-8-
2009; AgRg nos EDcl no REsp n o 1.046.148/MG, DJe de 28-8-2008; AgRg nos Embs. De
Divergência no REsp n o 1.036.396/MG, DJe de 8-6-2010. Esses julgados têm apoio no art.
11, I, c, da LC n o 87/96, que define o local da operação ou da prestação para efeito de
cobrança do imposto, porém, conflitam com a Súmula 661 do STF no sentido de que “na
entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião
do desembaraço aduaneiro”. Essa Súmula tem fundamento no art. 12, IX, da LC n o 87/96
que fixa o momento da ocorrência do fato gerador. Difícil dissociar, no caso, o elemento
espacial, do elemento temporal do fato gerador. Entretanto, o STF vem decidindo que o
sujeito ativo do ICMS incidente sobre mercadorias importadas é o Estado em que
localizado o destinatário jurídico do bem que não se limita ao estabelecimento onde houve
a entrada física do bem, distinguindo-se o aspecto temporal do aspecto subjetivo ativo do
fato gerador (RE n o 405457/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 5-2-2010 e RE
n o 589602 AgRg/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 7-2-2011).
294 O STF proclamou que “a possibilidade de estabelecer a glosa, pura e simples, dos
créditos apropriados em operação interestadual em que efetivamente tenha sido calculada
e destacada a alíquota interestadual apresenta-se questionável em face da sistemática de
tributação interestadual e da não cumulatividade constitucionalmente consagradas,
atentando-se para a orientação desta Corte, bem lembrada pela Requerente, no sentido de
que inconstitucionalidades não se compensam, conforme a ADIMC 2.377, cujo relator foi
o Min. Sepúlveda Pertence” (AC n o 2.611MC/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe n o 085,
divulgado em 12-5-2010, publicado em 13-5-2010.
295 Como não houve modulação de efeitos nas decisões proferidas nas 14 ADIs, foi
apresentado no Congresso Nacional o PLC n o 238/13 autorizando os Estados a firmar
convênio, com a intermediação do Confaz, convalidando os incentivos fiscais mediante a
concordância de no mínimo 3/5 das unidades federadas e 1/3 das unidades federadas
integrantes de cada uma das cinco regiões do País. Contudo, essa proposta legislativa foi
abandonada, e o Confaz, na reunião de Brasília do dia 29-4-2014, firmou o Convênio
n o 70/14 concedendo diretamente a anistia e a remissão dos créditos tributários decorrentes
de incentivos fiscais outorgados de forma inconstitucional. Patente a inconstitucionalidade
desse Convênio a exemplo do Protocolo 21/2011, que repartia o ICMS entre os Estados
distribuidores e destinatários de mercadorias nas operações interestaduais por meios
eletrônicos. Esse Protocolo foi declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no
julgamento conjunto das ADIs n os 4628 e 4713, Rel. Min. Luiz Fux, e do RE n o 680.089,
Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2014.
296 Conforme definição que consta do anexo I do Código de Trânsito Brasileiro (Lei
n o 9.503, de 239-1997), Veículo Automotor significa “todo veículo a motor de propulsão
que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de
pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de
pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que
não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)”.