Zulassungs- und Vertragsrecht der Heil- und Hilfsmittellieferanten im ...

289 Ebsen HS-KV, § 7, Randnr. 181.
290 Vgl. Fußnote 207.
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lediglich die qualitätsgesicherte Leistungserbringung im Rahmen
der Sachleistung vorgibt, und auch als „Ersatzvorname“ (z.B. bei
Untätigkeit der Spitzenverbände der Pflegekasse) die Interessenberücksichtigung
gemäß § 78 Abs.2 Satz 3 SGB XI erfüllen
muss.
Zu beachten ist zudem, dass es zu einer Rechtsnormkonkurrenz
zwischen Pflegehilfsmittelverzeichnis und Rechtsverordnung nur
dann kommen würde, wenn der Verordnungsgeber auch tatsächlich
aktiv wird. Die Verordnungsermächtigung in § 78 Abs. 5
SGB XI, die Art. 80 Abs. 1 GG entspricht, erging für den Fall,
dass die Spitzenverbände ihrem Auftrag gemäß § 78 Abs. 2
SGB XI nicht nachkommen, bzw. diesen Auftrag in rechtswidriger
Weise erfüllen würden, mithin ein Tätigwerden lediglich subsidiär
bzw. als Aufsichtsmittel in Frage kommt. Mit dem Erlass einer
Rechtsverordnung gemäß § 78 Abs. 5 SGB XI liegt daher eine
Aufsichtsmaßnahme der unmittelbaren Staatsverwaltung vor, die
als „Ersatzvorname“ für das Handeln/Nichthandeln der mittelbaren
Staatsverwaltung vom Gesetzgeber in zulässiger Weise vorgesehen
wurde. 289 Auch der Erlass einer leistungsrechtlichen
Positivliste gemäß § 40 Abs. 5 SGB XI kann als aufsichtsrechtliche
Maßnahme gegenüber dem Pflegehilfsmittelverzeichnis gewertet
werden. Handelt es sich aber bei den Rechtsverordnungen
um ein Mittel des Aufsichtsrechts, stellt sich nicht die Frage
der Konkurrenz verschiedener Rechtsnormen, sondern mit deren
Erlass ist die Aufhebung/Außerkraftsetzung der durch die mittelbare
Staatsverwaltung erlassenen Rechtsvorschrift verbunden,
so dass sich ein Konkurrenzverhältnis letztendlich gar nicht ergibt.
290 Es besteht daher kein Hinderungsgrund, auch dem Pfle-