Zulassungs- und Vertragsrecht der Heil- und Hilfsmittellieferanten im ...

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wenden ist, wenn nationale Vorschriften ein Verhalten vorschreiben,
das dem Handelnden kein selbständiges wirtschaftliches Agieren ermöglicht,
da dann die vom Verhalten ausgehende Wirkung dem Handelnden
nicht zurechenbar sei. 729 Auch dieser Aspekt kann auf Kranken-
und Pflegekassen übertragen werden.
Die Anwendbarkeit des EG-Kartellrechts kann weiter über Art. 86
Abs. 2 EGV verneint werden. Selbst wenn grundsätzlich die Anwendbarkeit
des Art. 81 EGV bejaht wird, kommt ein Ausschluss für besondere
Aufgaben dann in Betracht, wenn durch die Anwendung der Wettbewerbsregeln
die Aufgabenerfüllung rechtlich oder rein tatsächlich
verhindert würde. 730 Geht man bei Sozialversicherungsträgern von
Dienstleistungsunternehmen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse
aus, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben in diesem Sinne tätig werden,
greift stets die Ausschlussnorm des Art. 86 Abs. 2 EGV. 731
Der EuGH hat im Zusammenhang mit Entscheidungen zum Betriebsrentenfonds
entschieden, dass Art. 86 Abs. 2 EGV schon dann erfüllt
729 EuGH vom 11.11.1997, Az.: C-359/95 P und C-379/95 P (Kommission/Ladbroke Racing).
730 Verneinend in Bezug auf die Krankenkassen: Gassner, Seite 140 ff. und Stelzer, Seite 172 f.; kritisch
im Zusammenhang mit der Festbetragsfestsetzung bei Hilfsmitteln Hänlein/Kruse, NZS 2000,
Seite 174 ff.
731 Vgl. Steinmayer, Seite 943, 952 f.; a.A. Vogel, Seite 375, 378 und Koenig/Sander, Seite 617 ff.; Die
Vorlage an den EuGH (RS C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01) war durch das OLG Düsseldorf
mit Beschlüssen vom 28.05.2001 und 11.07.2001 zur Frage, ob die Spitzenverbände der Krankenkasse
als Unternehmen i.S. von Art. 81 Abs. 1 EGV anzusehen sind und ob bejahendenfalls eine
Befreiung gemäß Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV in Betracht kommt, veranlasst worden - hierzu Bauer, GG
2001, Seite 17; sowie Vorlage durch den BGH/Kartellsenat vom 03.07.2001 (VersR 2001, Seite 1361
f.) - hierzu dfg vom 05.07.2001, Seite 5 und GG 2002, Seite 41. Dies wurde durch Urteil des EuGH
vom 16.03.2004 entschieden, veröffentlicht in NJW 2004, Seite 2723 ff: Für die gesetzliche Krankenversicherung
liegt weder eine Unternehmenseigenschaft vor, noch sind die Spitzenverbände der
Krankenkassen als Unternehmensvereinigungen zu qualifizieren, wenn sie bei der Festbetragsfestsetzung
einem rein sozialen Zweck im Rahmen des Gesetzesvollzugs nachkommen; ein Eigeninteresse,
das auf eine wirtschaftliche Tätigkeit schließen ließe, sei insoweit nicht erkennbar: Randnr. 57
ff. In den Schlussanträgen von Generalanwalt Jacobs vom 22.05.2003 wurde die Unternehmenseigenschaft
von Krankenkassen noch mit Hinweis auf den systeminternen Wettbewerb und den partiellen
Wettbewerb um freiwillige Mitglieder mit den privaten Versicherungsunternehmen begründet
(Randnr. 37 ff.); vgl. auch LSG NRW vom 28.09.2000, Az.: L 5 KR 11/95; im Hinblick auf den Rettungsdienst
hat der EuGH entschieden, dass eine Beschränkung oder ein Ausschluss des Wettbewerbs
zulässig sein kann, wenn dies zur Erfüllung der übertragenen besonderen Aufgaben erforderlich
ist, wobei jedoch die Erbringung von Dienstleistungen i.S. von Art. 81 EGV und damit die Unternehmenseigenschaft
bei Sanitätsorganisationen unstreitig sei - vgl. EuGH-Urteil vom 25.10.2001, C-
475/99 (Ambulanz Glöckner); auch Berufskammern können als Unternehmensvereinigungen einge-