Zulassungs- und Vertragsrecht der Heil- und Hilfsmittellieferanten im ...

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telbereich seien Krankenkassen Nachfrager von Waren, mithin liege
dort eine Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr vor.
Obwohl diese Rechtsprechung zunächst zum Recht der RVO erging, im
Folgenden vom gemeinsamen Senat 719 bestätigt wurde und von Anfang
an in der Literatur heftig kritisiert wurde, 720 setzte sie sich in der
Rechtsprechung der Zivilgerichte fort. 721 Die Folge dieser Theorie von
der Doppelnatur des Verwaltungshandelns war u.a. die Eröffnung zweier
Rechtswege. So konnte ein Arzneimittelhersteller gegen die Festsetzung
der Festbeträge vor den Sozialgerichten klagen und gleichzeitig
vor den Zivilgerichten den Verstoß der Festbetragsfestsetzung gegen
Kartellrecht insbesondere EG-Kartellrecht (Art. 81 ff. EGV) geltend ma-
chen. 722
Die Anwendbarkeit des EG-Kartellrechts wurde bereits in der Vergangenheit
vom EuGH im Verhältnis auf die Krankenversicherung verneint,
da diese Vorschrift (Art. 81 EGV) nur auf privatwirtschaftlich handelnde
Unternehmen und nicht auf eine hoheitliche Tätigkeit anwendbar sei. 723
Handelt es sich also, wie z.B. im Fall der erwähnten Festbetragsfestsetzung
um einen dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Normenvollzug
gemäß §§ 35, 36 SGB V, war und ist auch nach den europarechtlichen
Wettbewerbsregelungen von einer Unabwendbarkeit des Kartellrechts
auszugehen. 724
Die in Art. 81 bis 86 EGV enthaltenen Regelungen zum Schutz des Binnenmarktes
vor Wettbewerbsbeschränkungen richten sich entweder an
719 GmS-OGB, BGHZ 97, 312 (NJW 1986, Seite 2359); vgl. unten VIII.3.a).
720 Z.B. Krauskopf, in DOK 1982, Seite 569; Spieß, Seite 56.
721 Vgl. z.B. OLG Düsseldorf vom 29.07.1997 (Az.: U (Kart.) 14/97) - Besprechung von Schultz, Seite
269 ff.; OLG Düsseldorf vom 28.08.1998, NZS 1998, Seite 567 ff.; LG Rostock vom 24.05.1994,
NZS 1995, Seite 460 ff.
722 OLG Düsseldorf vom 29.07.1997 und Schultz, aaO (Fußnote 721).
723 EuGH-Urteil „Duphar“ vom 07.02.1984 (oben Fußnote 656, veröffentlicht in NJW 1985, Seite 542);
betroffen war die niederländische Krankenversicherung. Vgl. auch Plute, Seite 505 ff und Rolfs, Seite
202 ff.
724 A.A. Schwerdtfeger, Seite 70, der selbst den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen als
Unternehmensvereinigung i.S.v. Art. 81 Abs. 1 EGV qualifiziert; vgl. auch Neumann, D., Seite 101 ff.
Bold, Seite 165 ff. und Hänlein/Kruse in Boecken/Hänlein/Kruse/Steinmeyer Seite 222 ff.