Zulassungs- und Vertragsrecht der Heil- und Hilfsmittellieferanten im ...

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se ab und ist daher zwingende Voraussetzung für das sich zeitlich
nachfolgend anschließende Ausschreibungsverfahren auf
Krankenkassenebene. 581 Mit dem Hinweis auf eine öffentliche
Ausschreibung könnte das förmliche Vergaberecht mit den
Rechtsquellen VOL (Verdingungsordnung für Leistungen), GWB
(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) und VGV (Verordnung
über die Vergabe öffentlicher Aufträge) zur Anwendung
kommen. 582 Im Fall des § 127 Abs. 2 SGB V liegt jedoch kein
Beschaffungsvorgang im Sinne dieser Vorschriften vor. Der Leistungserbringer
erhält keine Zusage zur Abnahme von Hilfsmitteln,
sondern ihm wird lediglich die Möglichkeit eröffnet, grundsätzlich
Hilfsmittel zu den von ihm angebotenen Preis an Versicherte
abzugeben. 583 Damit wird nur die preisliche Modalität der
Leistungserbringung festgeschrieben. Um die vorgesehene öffentliche
Ausschreibung rechtssicher nach objektiven Kriterien
durchzuführen, die Elemente wie Dokumentation und Nachvollziehbarkeit
der Auswahlentscheidung (Gleichbehandlungsgrundsatz
und Transparenzgrundsatz müssen gewahrt sein) enthält,
empfiehlt sich jedoch eine Anlehnung an den Vorgaben der
VOL/A. 584 Die Bekanntgabe der objektiven Auswahlkriterien ist
581 Verweigern die Verbände der Leistungserbringer einen Rahmenvertrag oder eine Preisvereinbarung
gemäß § 127 Abs. 1 SGB V, ist das vom Gesetzgeber vorgesehene Ausschreibungsverfahren so
nicht durchführbar. Diese sich aus dem Wortlaut der Vorschrift zwingend ergebende zeitliche Stufenfolge
bildet nicht den möglicherweise vorhandenen Willen des Gesetzgebers ab, den Krankenkassen
die Möglichkeit zu eröffnen, in jedem Fall zur Verbesserung von Qualität und Wirtschaftlichkeit verstärkt
Verträge mit einzelnen Leistungsanbietern zu ermöglichen. In der Begründung zum Arbeitsentwurf
des GMG war dies ausdrücklich formuliert, im Wortlaut der Vorschrift fand dies jedoch keinen
Niederschlag.
582 Der Begriff des Vergaberechts umfasst die Gesamtheit aller Vorschriften, die dem Staat und seinen
Institutionen vorschreiben, wie beauftragte Leistungen gegen Entgelt abzuwickeln sind (Beschaffungsvorgänge).
583 Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens sind Vertragsabschlüsse mit allen Leistungserbringern,
die Angebote unterhalb des Preisniveaus der Verträge nach § 127 Abs. 1 SGB V abgegeben habe
(arg. „hierzu“ in § 127 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Lediglich ein Vertragsabschluss mit dem günstigsten
Anbieter wäre unzulässig.
584 Ebenso Koenig/Engelmann/Hentschel, Seite 194; Gesetzliche Krankenkassen sind keine öffentlichen
Auftraggeber, so dass die Vorschriften der GWB nicht anwendbar sind. Als Teil der mittelbaren
Staatsverwaltung unterliegen die gesetzlichen Krankenkassen als Selbstverwaltungskörperschaften
lediglich einer staatlichen Rechts-, nicht jedoch einer Fachaufsicht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB -
insbesondere nicht in dem hier durch den Gesetzgeber neu geschaffenen Freiraum (vgl. Beschluss
des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 24.05.2004, Az.: Verg 006/04 und Kingreen, Wettbewerbsrechtliche
Aspekte des GMG, Seite 191 ff. und ders., Vergaberechtliche Anforderungen an die
sozialrechtliche Leistungserbringung, Seite 660 ff., 664).