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232 | Los bienes comunes del conocimiento
La propiedad intelectual como elemento constrictivo
El argumento de que la propiedad intelectual limita el desarrollo de los
bienes comunes de la información deriva de la condición de la propiedad
intelectual como un derecho de excluir sancionado por el gobierno (Lessig,
2001: 19-20). Mientras que la concesión de una patente o de un derecho
de autor a un individuo solo establece el derecho a excluir a otros de la
posible imitación del objeto de la patente o del derecho de autor, la exclusividad
otorga al titular de la propiedad intelectual la capacidad jurídica
para restringir la entrada a un determinado campo de actividad y negar
el acceso al conocimiento. Un ejemplo recurrente de exclusividad en la
propiedad intelectual es el de las patentes farmacéuticas, que permiten que
el propietario de las mismas impida a una empresa realizar versiones genéricas
más baratas y efectivas del medicamento. Controlada por las leyes
antimonopolio o la normativa del derecho de la competencia, esta forma
de exclusividad no se traduce necesariamente en una situación de poder de
mercado, ya que en teoría una empresa podría efectuar alguna innovación
alternativa a partir de la patente y crear un sustituto del medicamento
sin violar la legislación vigente. No obstante, la exclusividad de la patente
puede llegar a ser bastante poderosa, incluso si no se traduce en un poder
de mercado en el estricto sentido legal de la palabra. Un creador potencial
de un sustituto para un medicamento patentado puede ser disuadido de
crearlo, ya que simplemente experimentar con esa medicina para descubrir
análogos químicos puede constituir una violación de la patente. Aunque en
Estados Unidos se han promulgado algunas leyes para limitar la exclusividad
de las patentes, el alcance preciso de estas limitaciones está lejos de estar claro.
La Patent Act permite la experimentación con medicamentos patentados
siempre y cuando esté razonablemente ligada a la presentación de una solicitud
de medicamento a la Food and Drugs Administration [Administración
de Alimentos y Medicamentos]; sin embargo, la expresión «razonablemente
ligada» ofrece poca orientación a los posibles competidores de los titulares de
las patentes. El Tribunal Supremo arrojó algo de luz sobre el significado de
«razonablemente ligada» en 2005 en su fallo del caso Merck vs. Integra, cuyas
implicaciones analizaré tanto en lo que atañe a la visión constrictiva de la
propiedad intelectual, como a las posibilidades de los bienes comunes de la
información en el mercado de los fármacos (Merck, 2005). No obstante, la
exclusividad que proporcionan las patentes en la industria farmacéutica ilustra
sin ambages cómo la propiedad intelectual puede constreñir los bienes
comunes de la información.
El mundo de los derechos de autor también ejemplifica el papel
constrictivo de la propiedad intelectual para el acceso abierto. El frecuentemente
citado caso SunTrust involucró al propietario de los derechos de