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Cómo construir los bienes comunes | 249
concesión ofrecida por el soberano para expresar la exclusividad de ciertas
actividades, como la minería, y se han convertido en concesiones que
expresan la exclusividad en la comercialización de determinadas invenciones
nuevas (Kaufer, 1989: 1-5). El Statute of Monopolies, que limitaba el
poder de la entidad soberana para conceder ciertos tipos de exclusividad
en el mercado, no consideró las patentes y los derechos de autor (pp. 6-8).
Como una concesión, las patentes y los derechos de autor dieron forma
a la creación y al desarrollo de los mercados. De acuerdo con el derecho
moderno, las patentes y los derechos de autor sirven como una forma de
administrar y organizar los mercados. Cuando los estudiosos hablan de las
patentes y los derechos de autor como si enfrentaran los fallos del mercado,
está claro que los describen como una herramienta administrativa. Pero
el alcance de las patentes y los derechos de autor como una herramienta
administrativa no ha sido completamente apreciada y explorada. Por el
contrario, el punto de vista del contrato social sobre las patentes y los
derechos de autor ha reducido la concesión de patentes a un quid pro quo:
la compra del progreso a cambio de la exclusividad. El planteamiento de
las patentes y los derechos de autor como un premio enfatiza tan solo una
compensación para la invención e ignora el papel de las patentes y de los
derechos de autor como medio para la regulación de los mercados.
Los críticos pueden acusarme de proyectar una visión particular de los
mercados dentro de un esquema legislativo, ignorando el contexto legal
del mismo. Desde este punto de vista, Paul Schwartz y William Treanor
(2003: 2414) realizan una crítica de este tipo en su minucioso análisis de
los argumentos constitucionales presentados contra la ampliación de los
plazos de los derechos de autor en Eldred v. Ashcroft. Una vez etiquetado
el grupo de investigadores que se oponen a la ampliación de los derechos
de autor como IP Restrictors –esto es, partidarios de la restricción de la
propiedad intelectual –, Schwartz y Treanor demuestran que, si Eldred
hubiera sido un éxito, la decisión resultante habría sido otro caso Lochner
v. New York, el caso de 1905 que derogó la legislación que regulaba el horario
de trabajo máximo y que representaba el adalid del activismo judicial
contra la regulación estatal de la economía 4 . Al igual que la mayoría del
caso Lochner impuso una visión sustantiva de la economía recurriendo a
la cláusula del debido proceso, que ignoraba las realidades económicas y
el proceso legislativo, de la misma manera los IP Restrictor, de acuerdo
con Schwartz y Treanor, intentaron imponer una visión substantiva de la
propiedad intelectual y la competencia sobre la cláusula de los derechos de
autor. Schwartz y Treanor (2003: 2341) concluyen que resultaba conveniente
para el Tribunal someter al Congreso la regulación de la propiedad
intelectual, al igual que en su momento había aprendido a someter la
4
Véase Lochner v. New York, 198 U.S., p. 45, 1905.