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250 | Los bienes comunes del conocimiento
regulación económica en otros contextos tras el abandono jurisprudencial
de la postura adoptada en la decisión del caso Lochner.
Aunque simpatizo con el escepticismo de Schwartz y Treanor en relación
con el derecho constitucional de propiedad intelectual, en parte me
distancio de su opinión cuando afirman que «desde el punto de vista privilegiado
del derecho constitucional, la propiedad intelectual debe ser
tratada como una forma de propiedad constitucional» (p. 2335). Se trata
de una afirmación sesgada. El punto de vista de Schwartz y Treanor es que
el Tribunal debería conferir la misma condescendencia al poder legislativo
en su interpretación del Artículo 1, Sección 8, Cláusula 8, como hace en
su interpretación de la cláusula de los contratos o en la clausula del debido
proceso. Pero no hace falta decir que el reconocimiento de la «propiedad
constitucional» puede funcionar de muchas maneras. En el caso Dred Scott 5
el Tribunal Supremo reconoció a los esclavos como una forma de propiedad
constitucional, hecho que justificaba el no prestar atención a las leyes
del Congreso. La decisión de Dred Scott es precisamente el tipo de activismo
judicial que Schwartz y Treanor hubieran considerado aberrante. El
problema es que la mera apelación a la «propiedad constitucional» ignora
el tipo de propiedad y la regulación en liza en una disputa particular.
El problema con Lochner no es tanto que el Tribunal no respetara la
regulación de los derechos de propiedad constitucionales, sino que considerase
que las medidas de redistribución se hallaban, desde el punto de
vista del derecho constitucional, excluidas de forma categórica de la competencia
reguladora del poder legislativo. Como resultado de ello, la decisión
del caso Lochner consagra la distribución de los recursos de acuerdo con
el principio del laissez-faire. El problema no era la falta de deferencia hacia
el poder legislativo, sino la excesiva mostrada ante el mercado. De forma
similar, el problema con el caso Eldred es el punto de vista del Tribunal
sobre la propiedad intelectual en términos que tienen en cuenta solo los
derechos del creador e ignoran los intereses de los usuarios, de los creadores
posteriores y de las instituciones que dependen de la propiedad intelectual,
un punto de vista contrario a la historia del debate sobre la misma. Los
derechos de autor y la ley de patentes sirven para regular el mercado y no
deberían entenderse como un mercado sin trabas, sino como un mercado
estructurado que facilita la innovación y la creatividad.
Para algunos, mi argumento de que el mercado tiene un lugar en los
bienes comunes de la información puede parecer contrario a la apertura
de los bienes comunes. El mercado se basa en la exclusión y el incremento
de la propia riqueza mediante la búsqueda del beneficio. Por el contrario,
los bienes comunes se diseñan para funcionar sin restricciones y de forma
5
Véase Dred Scott v. Sandford, 60 U.S., p. 393, 1857.