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258 | Los bienes comunes del conocimiento
La prueba del uso sustancial que no infringe los derechos de autor es una
prueba útil para evaluar la responsabilidad de los creadores de las tecnologías
para generar copias. Al centrarse en el uso de la tecnología y al tomar en
cuenta los usos potencialmente no ilícitos, la prueba mencionada es propicia
a la tecnología. El quid de la cuestión reside en los detalles de la aplicación
de la prueba, en particular en los significados de infracción sustancial.
No obstante, los tres principios rectores pueden ofrecer una base para la
comprensión de estos términos. Si los bienes comunes de la información
deberían basarse en los principios de imitación, intercambio y gobernanza,
en consecuencia el uso sustancial que no infringe los derechos de autor
debería ser comprendido siempre conforme a estos principios. En otras
palabras, la infracción de los derechos de autor debería comprenderse de
forma que facilitara la imitación útil, el intercambio de mercado abierto
que genera bienes comunes vigorosos y estructuras de gobernanza que
promueven la infraestructura y la producción culturales. En Napster, por
ejemplo, en la práctica significaría rechazar la noción de que el intercambio
de archivos impide a los propietarios de los derechos de autor desarrollar
su propio mercado de descargas. En lugar de ello, el Tribunal del Noveno
Circuito debería examinar cómo los archivos compartidos podrían crear
nuevos mercados y métodos de distribución. Por otra parte, los tribunales
proceden de forma correcta al valorar la estructura centralizada de diversos
sistemas de uso compartido de archivos, debido a que esta dimensión
afecta a los sistemas de gestión pública y a la infraestructura necesaria para
la producción cultural 16 .
Desafortunadamente, la decisión del Tribunal Supremo en el caso
Grokster añade más confusión al debate sobre el tratamiento legal de las
tecnologías de intercambio de archivos. Aunque el Tribunal confirmó por
unanimidad el estándar del caso Sony, los nueve jueces se dividieron en tres
grupos en la aclaración de la norma: tres (Ginsburg, Rehnquist y Kennedy)
la reducen, tres (Breyer, O’Connor y Stevens) la amplían y tres (Souter,
Scalia y Thomas) se niegan a abordar la cuestión de la clarificación. Resulta
más problemático el hecho de que los nueve jueces estuvieron de acuerdo
por unanimidad en que los creadores de tecnología pueden ser considerados
responsables secundarios por vulneración de los derechos de autor, si
la tecnología se distribuye «con el objetivo de promover su uso para infringir
las leyes de copyright, como se demuestra mediante claras expresiones
u otras medidas afirmativas tomadas para fomentar la vulneración de los
derechos de autor». El Tribunal declaró que el juicio era necesario para
determinar si Grokster sería responsable en virtud de esta nueva y articulada
intención normativa. La creación de esta nueva norma es probable que llegue
a ser irrelevante o innecesariamente incómoda. Su irrelevancia refleja
16
In re Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d, pp. 643, 651-653, séptimo Circuito, 2003.