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boletim do conselho de contribuintes do estado de minas gerais

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a probabilidade daquele indício poder representar o evento, o fato típico que você quer demonstrar. Existem quatro requisitos para uso dessa presunção hominis: - em primeiro lugar o fato a ser provado indiretamente, o que você parte do indício para provar, ele deve ser um fato típico; - segundo, deve haver ausência de proposição preventiva geral e abstrata para solução daquele caso concreto, ou seja, o manejo da presunção hominis é secundária, não existe uma norma em caráter geral que disciplina aquela questão. Não pode haver prova em sentido contrário; os indícios, sobretudo, devem ser graves, precisos e concordantes. A existência do indício traz uma forte indução da existência daquele fato típico preciso, dele não se tira conclusões diversas, ele possibilita conclusões claras e concordantes. Os vários indícios devem convergir para uma mesma conclusão. É o tipo da coisa, de repente o fato de um produto estar barato, por exemplo, e você não pode chegar e dizer que esse é um indício de que há subfaturamento, esse não é um indício com certeza grave, mas por certo, uma nota branca, uma duplicata que retrate o valor real da operação, aí é um indício grave. Então, essa gravidade no indício que reforce essa ilação que se faz é que possibilita o uso da presunção hominis, que é absolutamente passível de ser usada no direito, em especial no direito tributário. Com relação à presunção relativa, são normas que dão o sentido para o uso daqueles indícios, detectado o indício ela direciona a conclusão, legalmente ela direciona a conclusão, ela veicula normas. A lei então traz os critérios para a identificação do indício e ela jurisdiciza a conclusão que se vai tirar. No caso da presunção relativa o fato diretamente conhecido é o indício e a ilação vem marcada na própria lei, ela é feita num estágio, ela não é feita pelo aplicador, pelo juiz diretamente, mas o próprio legislador faz aquela conclusão, coloca aquela conclusão na lei. Então, verificado o indício, a lei possibilita, ela traz a determinação para que se chegue àquela conclusão. Na realidade então, não há uma presunção pelo aplicador, mas ele aplica uma lei a partir de um determinado indício, na verdade ela não inverte o ônus da prova, ela é o conteúdo de regras jurídicas, mas, pelo menos, o indício deve ser demonstrado, caso contrário você parte do nada. Com relação às presunções absolutas, elas também são normas jurídicas que não admitem prova em sentido contrário; na verdade, essa, de presunção não tem nada, é estranha à idéia de prova, ela veicula uma norma, dada a ocorrência existe o fato típico e não há como se provar nada em sentido contrário, no caso elas são falsas ficções, mas ainda trabalham no campo das probabilidades, ou seja, no campo das presunções, verificado o indício existe uma alta probabilidade de ter ocorrido o fato típico. No caso das ficções, aí não, não há essa probabilidade de ocorrer o fato típico, ou seja, é até o contrário, são normas de direito material que criam uma verdade legal que é contrária à verdade fenomênica, elas não admitem prova em contrário, mas o conseqüente da norma; ela toma como verdadeira a ocorrência de um evento que provavelmente não aconteceu, daí ser ficção. É mais ou menos 70

o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil que fala: “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”; isso é uma ficção; ninguém a conhece mesmo. A ficção então, ela dá a certeza jurídica a algo diverso da verdade empírica e a presunção dá a certeza jurídica a algo que é provável e o que distingue uma de outra é exatamente a probabilidade. Na ficção, o que há é que ela não pode ser usada para criar tributos, ao contrário das presunções que são naturalmente manejadas no direito tributário. Com relação aos princípios, a segurança jurídica não fica atingida com o manejo das presunções porque elas importam para a previsibilidade e se traz previsibilidade não há ofensa ao princípio da segurança jurídica. Com relação ao princípio da tipicidade, o que se argumenta é que você traz indícios para fazer a subsunção ao fato gerador; isso também não é verdade, na verdade não ocorre isso. A obrigação tributária não nasce de um indício que não foi tipificado, mas o conhecimento do fato típico que é descrito nessa hipótese de incidência que é presuntivo de capacidade econômica é que se dá de forma indireta com base em um indício; você chega ao fato típico através do indício; você demonstra o fato típico através do indício, mas o indício não foi usado na subsunção; você chega ao que realmente aconteceu através do indício, através de uma ilação posta pela lei ou não. Não há, portanto, nenhuma analogia; não se atribui nenhuma margem de discricionariedade ao fisco no manejo das presunções, apenas o fato típico que está descrito na hipótese da incidência é conhecido de forma indireta através daquele indício; ele é comprovado, portanto, de forma indireta e isso é no direito tributário absolutamente normal, em especial pelas dificuldades de se fazer prova direta, como já foi dito; é o contribuinte que escritura o livro, é o contribuinte que faz a operação, o fisco vai verificar depois o que houve no passado, ademais fraudes, simulações são usuais no meio tributário. Outro princípio fundamental do direito tributário, a praticidade exige que se trabalhe com presunções. Alguns casos práticos de presunção: no caso de presunção hominis, por exemplo, o subfaturamento na venda de mercadorias, os indícios devem ser graves, precisos e concordantes, como eu havia dito. Você não precisar tirar dos indícios e nem isso é possível, porque não é possível retratar fielmente o passado, provas cristalinas, mas os indícios devem ser convergentes e graves e como eu disse não é simplesmente o fato da mercadoria estar barata que você pode fazer a ilação de que houve subfaturamento, mas é preciso que o indício seja grave, até que existam vários indícios concordantes que tragam, que possibilitem uma alta probabilidade de que aquele fato típico tenha ocorrido e, como eu disse, na verdade os indícios servem para demonstrar o fato que efetivamente aconteceu, não é o indício que vai a subsunção, mas é o fato típico, ou seja, os indícios mostram que a venda foi de R$ 100,00 (cem reais), o fato típico, a operação que efetivamente aconteceu foi uma operação de venda a R$100,00 (cem reais), os indícios não entram na subsunção, eles apenas demonstram o verdadeiro fato típico que ocorreu. Outro exemplo: as pautas fiscais de valores, no caso das pautas fiscais nós temos algumas complicações. Por exemplo, se as pautas fiscais trazem 71

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