en colombia

332 el registro mercantil en colombia
Efectos del Registro Mercantil en Colombia 333
No solamente la regulación legal de un signo distintivo y una razón social
son diferentes, sino que su funcionalidad también es disímil. De hecho,
para un comerciante suele ser más importante un signo distintivo, como
una marca, que la razón social. Expresado en términos coloquiales, la razón
social es el nombre legal de un comerciante (por ejemplo, Mario Moreno o
Juan Esteban Aristizábal, haciendo una analogía con el mundo del entretenimiento);
mientras que la marca, o algún otro signo distintivo, es su nombre
artístico (Cantinflas o Juanes).
Como una última diferencia entre el registro mercantil y el registro de
marcas, nótese que mientras en el primer caso el control de homonimia es
mecánico, en el segundo caso la labor de la Superintendencia de Industria y
Comercio, en relación con el registro de una marca que puede generar confusión
con otra ya existente, sí exige un análisis intelectual 17 .
1.5 El registro de la escritura de constitución
hace oponible una sociedad frente a terceros y,
en algunos casos, hace que esta sociedad sea
una persona jurídica diferente de sus socios
Mucho se ha discutido en Colombia acerca de si una sociedad se constituye
como persona jurídica diferente de sus socios con el otorgamiento de la escritura
pública (tesis notarial), o si este efecto solo se genera con el registro
mercantil (tesis registral) 18 . Según la primera teoría, la sociedad se constituye
como tal desde la fecha de la escritura pública, pero solo es oponible
frente a terceros (p. ej., empleados o acreedores), como persona jurídica diferente
de sus socios, desde la fecha de su matrícula en el Registro Mercantil.
De acuerdo con la segunda teoría, la sociedad solo adquiere vida jurídica
como persona diferente a sus socios, y oponible frente a terceros, desde el
momento de su matrícula en el Registro Mercantil.
Este problema jurídico, aunque muy interesante, no es el objeto del
presente capítulo, salvo en lo relacionado con dos temas: en primer lugar,
17 V. el artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.
18 V. los artículos 98 (inciso segundo) y 112 del Código de Comercio. V. también Pinzón,
1991: 48.
la Ley 1258 de 2008 zanjó esta discusión, en relación con las sociedades por
acciones simplificadas (v. Reyes, 2010: 95). En efecto, el artículo 2 de dicha ley
es muy claro al afirmar que el registro mercantil de una sociedad por acciones
simplificada hace que esta sociedad «exista como una persona jurídica
diferente de sus socios» 19 .
Esta regla se aplica no solo en el claro caso en que la sociedad por acciones
simplificada se constituye por documento privado 20 , sino también
cuando la constitución se ha llevado a cabo mediante escritura pública, debido
a que la transferencia de algunos, o de todos los activos aportados a la
sociedad, requiere este formalismo 21 .
Como segundo tema, la lógica sugiere que la labor de revisión, por parte
de una cámara de comercio, de los documentos por medio de los cuales
una sociedad obtiene su matrícula mercantil, es de mayor alcance cuando
el registro es constitutivo; en comparación con una situación en la que la
sociedad ya existía, al menos para los socios, desde la protocolización de la
escritura pública de constitución. La razón de ser de esta distinción es que el
filtro previo de un notario existe en el segundo caso pero no en el primero.
Esto es lo que sucede en el caso del registro del documento de constitución
de una sociedad por acciones simplificada. El artículo 6 de la Ley 1258 de
2008 otorga poder expreso a las cámaras de comercio para «verificar la conformidad»
de los estatutos con la ley, y abstenerse de inscribir el documento
de constitución cuando algún requisito legal se haya omitido.
No obstante, que el alcance de la revisión sea menor cuando hay una
escritura pública previa, como sucede en el caso de todas las sociedades diferentes
a la simplificada por acciones, no significa que la labor de la cámara
de comercio sea puramente mecánica. El análisis de la primera versión de
este capítulo, en este sentido, ya fue suficientemente claro al concluir que
las cámaras de comercio siempre están obligadas por la normativa vigente
19 Artículo 2 de la Ley 1258 de 2008.
20 Artículo 5 de la Ley 1258 de 2008.
21 Parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008. También cabe la posibilidad, así
sea rara, de que los accionistas hayan estado dispuestos a asumir los costos y trámites
adicionales que implica una escritura pública de constitución, así la ley no
los obligue, bien sea por ignorancia o por creer, erróneamente, que estos trámites
otorgan una mayor seguridad jurídica.