en colombia

406 el registro mercantil en colombia
El registro mercantil y las sociedades 407
los títulos, y la anticresis de las cuotas sociales comportará la transferencia
de la titularidad de las mismas a favor del acreedor anticrético. El artículo
413 del Código de Comercio, perteneciente a la regulación de las sociedades
anónimas, establece que la anticresis se perfeccionará como la prenda y el
usufructo y solo conferirá al acreedor el derecho de percibir las utilidades
que correspondan a dichas acciones a título de dividendo, salvo estipulación
en contrario. Tal como se analizó en la prenda, el contrato de anticresis, por
lo tanto, es solemne, y el respectivo registro confiere validez, y no da mera
publicidad u oponibilidad.
La anticresis se extiende a las cuotas sociales en las compañías de responsabilidad
limitada y comanditarias simples, y a las acciones en las comanditarias
por acciones, en virtud del efecto de contagio que se deriva de las remisiones
consagradas en los artículos 372, 352 y 341 del Código de Comercio.
Por medio de la anticresis civil, un deudor le entrega al acreedor una
finca raíz para que se pague con sus frutos (artículo 2458 y ss.). Dicho bien
puede pertenecer al deudor o a un tercero que consienta en ella, y se perfeccionará
solo con la tradición del inmueble. No constituye este contrato,
por sí mismo, un derecho real. Constituye un mecanismo civil para extinguir
deudas y obligaciones, y los intereses de esta podrán imputarse o compensarse
con los frutos que genere la cosa dada en anticresis.
El derecho comercial estipula que la anticresis puede recaer sobre toda
clase de bienes y que se perfecciona con la entrega (artículo 1221 y ss., C. Co.).
Se establece la anticresis, principalmente, para contratos relacionados con
establecimientos de comercio (Arts. 533 y 1224); y reitera que dicho contrato
no constituye un derecho real, y que, por lo tanto, no limita ni desune el derecho
de propiedad.
En materia societaria, el Código de Comercio, en su artículo 413, establece
que «la anticresis de acciones se perfeccionará como la prenda y el usufructo
y solo conferirá al acreedor el derecho de percibir las utilidades que
correspondan a dichas acciones a título de dividendo, salvo estipulación en
contrario». Al establecerse que la anticresis de acciones se perfecciona como
la prenda, vale plantear si se está refiriendo la norma a la prenda de acciones
(que según el artículo 1204, C. Co., se perfecciona con el registro en el libro de
accionistas) o a la prenda comercial (que según el artículo 410, C. Co., se perfecciona
por el acuerdo, pero la oponibilidad surge a partir del registro). Por
versar ambos contratos sobre acciones, es más procedente la interpretación
mediante la cual la anticresis de acciones se perfecciona como la prenda
de acciones, es decir, mediante la inscripción en el libro de registro. Lo anterior
implica que el registro en la anticresis de acciones es constitutivo y no
declarativo, es decir, que a partir de este se perfecciona el contrato y nacen
derechos y obligaciones, y no simplemente se reconoce una situación que
debe ser respetada por terceros.
Ya que la anticresis no genera un desmembramiento de la propiedad,
este mecanismo ha entrado en desuso y es contraproducente su utilización
en el tráfico mercantil moderno, toda vez que implica efectivamente registrar
una limitación del dominio (los dividendos serán encaminados al pago
del crédito que generó la anticresis), mientras que existen muchas otras
formas contractuales que, sirviendo para el mismo fin, no implican el registro.
Así pues, resulta válido estipular, por ejemplo, que el deudor allegará
una carta al representante legal de la sociedad, en que se determine que
los dividendos deberán ser consignados en una cuenta bancaria específica
a nombre del deudor. De esta forma se evita registrar la anticresis en el libro
de accionistas y se cumple el fin contractual, el cual es que la renta de las
acciones sea aplicable al pago de un crédito.
2.18 La fiducia
Del fiduciante, o fideicomitente a favor del fiduciario, se produce una verdadera
transferencia de la titularidad del dominio de las acciones o cuotas sociales,
según lo establecido en el artículo 1226 del Código de Comercio. Por lo
tanto, en desarrollo del contrato de fiducia, todo lo dicho sobre traspaso de
cuotas sociales y de acciones, y de validez y de oponibilidad de los mismos,
puede aplicarse a esta regulación contractual 26 .
26 El artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 41 de la Ley 1429 de
2010, establece que «los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que
consten en documento privado deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la
Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de
la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de
los bienes, deba hacerse conforme a la ley».