en colombia

548 el registro mercantil en colombia
La matrícula mercantil y la función certificadora 549
La calidad de socia gestora o colectiva de la demandante
Saturia Cuéllar de Durán aparece en el prementado certificado de
la cámara de comercio de Ibagué, acompañado con la demanda.
Frente a la desarmonía entre lo expresado en el certificado
aludido y lo dicho en los actos de constitución y de reforma de la
sociedad, es necesario averiguar si el fundamento que tuvo el tribunal
para negar las pretensiones de la demanda, «… no habiendo
participado la señora Saturia Cuéllar de Durán en la constitución
de la sociedad en comandita, mediante el otorgamiento de la escritura,
como socio colectivo, carece de legitimación para invocar
este carácter y por consiguiente el derecho a participar como liquidadora
de la sociedad».
De modo que cuando el certificado discuerda con el instrumento
de constitución de la sociedad, ha de prevalecer lo expresado
en este acto, en lo que se refiere a la condición de socios y a
la clase de sociedad, porque el texto de la certificación difiere de
la realidad que presenta la escritura de constitución, y de acuerdo
con las reglas de ley es en la escritura donde deben señalarse los
nombres de los socios, y por supuesto en qué calidad crean la sociedad.
Ahí está la expresión de la voluntad de los socios, mientras
obviamente no lo está en el certificado. Por lo tanto, si en relación
con la traída calidad de los socios discrepan certificado y escritura
pública de constitución, con fundamentos cardinalmente en lo
prevenido por el artículo 1602 del Código Civil, en armonía con el
822 del Código de Comercio, prelación de credibilidad ha de darse
a la escritura pública, sin que signifique desconocer el certificado,
pues que la falta de impugnación del certificado no implica no poder
darle valor de convicción probatoria a la escritura de creación
de ente social, pues se trata de que en el certificado no se conoce
la realidad del acto negocial. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil,
sentencia del 27 de septiembre de 1993)
La interesante problemática analizada por la Corte no soluciona adecuadamente
el problema. La corporación, trayendo a colación el artículo
1602 del Código Civil, e invocando la remisión general que hace el artículo
822 del C. Co. a dicho estatuto, otorga prelación al documento público de
constitución societaria y no al certificado de registro, lo cual resulta equivocado,
por la sencilla razón de que la ley mercantil regula expresamente el
asunto en el artículo 117, dándole prelación a la certificación expedida por la
cámara de comercio, en concordancia con el principio de oponibilidad consagrado
en los arts. 29 y 901 del estatuto mercantil. Aunque no sea lo más
acertado, se aplica de preferencia el artículo 117 del C. Co. sobre el artículo
1602 del C. Co.
Apartándose de la jurisprudencia anteriormente citada, la Superintendencia
de Sociedades ha manifestado que en estos eventos prevalece lo expresado en
el certificado de existencia y representación frente a lo consignado en el libro
de actas, cuando se presenten discrepancias entre ambos documentos (Oficio
100-58517 del 5 de noviembre de 1997). Claro está que, en el mencionado oficio,
la misma entidad puntualizó:
El tercero que se limita a averiguar lo que conste en el Registro
Mercantil no solamente obra de buena fe, sino que también obra
con diligencia y con prudencia. No obstante, si por cualquier circunstancia
ese tercero tuviera noticia de la existencia de un conflicto,
un error o alguna información de hecho que contradice la
información que ofrece el sistema de registro público de comercio,
no creo que en tal caso pueda abstenerse en privilegiar la información
que ofrece la cámara de comercio… y obrar como si la
información contradictoria no existiera […].
Aquí la Superintendencia aplica la teoría de la renuncia a la inoponibilidad
registral, según la cual el acto, contrato o documento no inscrito, pero
realmente conocido por el tercero, también produce efectos frente a este,
si el tercero expresa conocer y quiere el acto o contrato no inscrito. En todo
caso, respecto a las entidades administrativas y jurisdiccionales, se repite,
no puede privilegiarse la prueba documental que se presentó ante la cámara
de comercio para su inscripción, frente al contenido del certificado de
registro expedido por dicha entidad, por existir una tarifa probatoria legal,
exclusiva y excluyente, al menos respecto a la existencia y representación de
la sociedad. Ahora bien, si es la sociedad la que pretende aprovecharse del
documento inscrito, dejando sin efectos el contenido del certificado expedido
por la cámara de comercio, y que resulta contradictorio con respecto al