en colombia

374 el registro mercantil en colombia
El registro mercantil y las sociedades 375
registro público mercantil, como es de usanza a lo largo de la legislación
societaria, sino con fundamento también en la escritura pública modificatoria
de los estatutos, siempre y cuando esta se halle registrada. Se trata
entonces de una oponibilidad calificada, que va más allá del simple registro
mercantil.
No basta determinar, simplistamente, que a partir del registro comienza
la oponibilidad, pues existen reformas con registro plural o múltiple. Así,
la fusión y la escisión se inscriben en varios registros mercantiles si abarcan
sociedades con domicilios distintos: en las cámaras donde estén domiciliadas
las fusionadas, las que se crean, las absorbentes, la escindida y las beneficiarias.
Y un caso más simple es el de la reforma estatutaria consistente
en el cambio de domicilio societario: si el anterior y el nuevo corresponden a
municipios situados bajo la jurisdicción o territorio de cámaras de comercio
diferentes, la escritura debe registrarse en las dos cámaras, con fechas necesariamente
no coincidentes. ¿Desde cuál de estas dos comienza la reforma
a poder oponerse a la sociedad y a extraños?
2.3 La sociedad de hecho
Definen los artículos 498 y 499 del Código de Comercio que: «La sociedad
comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su
existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos
en la ley». Y que:
La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los
derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan
para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a
favor o a cargo de todos los socios de hecho. Las estipulaciones
acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos.
La sociedad de hecho es un contrato consensual.
Esa modalidad de sociedad de hecho, derivada de la falta de formalidad
de la escritura pública, tiene que estar haciendo relación a la omisión de la
escritura pública de sociedad comercial regular. Cuando se pretende constituir
una sociedad regular anónima o limitada o comanditaria, sin elevarla
a escritura pública 10 , las partes están celebrando el contrato de sociedad de
hecho; lo que no es obstáculo para que también todas las cláusulas de la
sociedad de hecho consten en escritura pública de formalización de tal contrato,
o aun en documento privado auténtico. Ha despertado inquietud en
algunas cámaras de comercio cuando se presenta a registro mercantil una
escritura pública en la cual se determinan los elementos de la sociedad de
hecho formalizados mediante tal instrumento. Es que puede hablarse de
dos tipos de este contrato: el que por falta de requisitos intentó o pretendió
ser una sociedad regular, o el que con sobra de requisitos busca regular una
forma asociativa legítima 11 .
La sociedad de hecho del Código de Comercio supone la existencia de
un establecimiento de comercio susceptible de ser registrado; tal establecimiento
debe ser certificado por la respectiva cámara de comercio. Pero
la sociedad de hecho como tal, que no constituye una persona jurídica independiente
de los asociados, no debe tener matrícula independiente en
el registro público mercantil, sino que debe hacer referencia al vínculo que
ata a los socios comerciantes, que sí deben estar inscritos. Como la sociedad
10 Debe tenerse en cuenta aquí lo dicho sobre la no necesidad de elevar a escritura
pública todos los documentos de constitución de las nuevas sociedades, cuando
las mismas sean S. A. S. o sociedades constituidas bajo los lineamientos de la Ley
1014 de 2006.
11 Hay una delgada línea que divide cualquier contrato de prestación definido con
una sociedad de hecho o un contrato de asociación. Si logra demostrarse judicialmente
que el contrato rebasó las prestaciones inicialmente convenidas para migrar
a ser uno de colaboración recíproca, podría alegarse allí la existencia de un
contrato de colaboración empresarial o, inclusive, uno de sociedad de hecho. Esto
fue lo que se plasmó en el laudo arbitral (proferido por el Centro de Arbitraje de
la Cámara de Comercio de Bogotá en el año 2006) que puso fin a las diferencias
entre Lispy S. A. y El Retiro Centro Comercial S. A., y donde se estableció que «una
primera circunstancia es la relación que las partes tuvieron desde las primeras manifestaciones
de interés por lo que sería el Centro Comercial El Retiro, y luego a lo
largo del contrato de promesa, que por lo expuesto párrafos atrás se aproximaron
a las propias de una sociedad o de un contrato de colaboración empresarial, como
el moderno joint venture, o el convenio asociativo. Esta relación especial, que se
manifestó en la designación del interventor del proyecto, en la atención de las
necesidades de Lispy para diseñar sus espacios, en la publicidad compartida, entre
otras actuaciones, contrasta con la forma sorpresiva y terminante de presentar las
modificaciones del proyecto, que por lo sustanciales que le resultaban a Lispy era
esperable, y comprensible, su rechazo inicial».