en colombia

542 el registro mercantil en colombia
La matrícula mercantil y la función certificadora 543
practicadas […]. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del
15 de abril de 2010, Rad. 593.03)
2.6 La prueba de la representación legal
2.6.1 Tarifa legal
La doctrina nacional sostiene que existe libertad absoluta para probar la representación
legal de la sociedad, no circunscribiéndose dicha probanza al
certificado mercantil o a la diligencia de inspección judicial en la respectiva
cámara de comercio. Se afirma que no otra cosa puede inferirse del vocablo
«bastará», utilizado por el Inciso segundo del artículo 117 del C. Co. (Podría probarse,
v. gr., con copia de la escritura de constitución o de reforma, con el acta
de nombramiento, testigos, inspección judicial a la empresa, etc.). Sin embargo,
es lo cierto que, aun en todos estos eventos, la prueba depende de lo que
esté inscrito en la cámara de comercio. La prueba reina por excelencia –la escritura
pública de constitución o de reforma que contenga el nombramiento
del representante legal, sus facultades y funciones– tampoco sirve para acreditar
la representación legal del comerciante colectivo, como lo veremos.
Lo anterior es apenas la consecuencia lógica de lo consagrado en el artículo
164 del Código de Comercio, precepto según el cual quienes figuren inscritos
en el registro mercantil como representantes legales conservarán tal
calidad «para todos los efectos legales». (En parecidos términos se redactó el
artículo 442 del C. Co.). Es decir, la condición de representante legal solamente
la tendrá quien así figure en el libro correspondiente de inscripciones que
para tal fin lleva la cámara de comercio. Ahora bien, si la calidad de representante
legal depende de la inscripción misma, esta solamente puede probarse
en las dos formas alternativas consagradas en el artículo 30 del Código del
Comercio, a saber: el certificado de existencia y representación expedido por
la entidad registral competente, o la inspección judicial en las instalaciones
de la respectiva cámara de comercio. Con razón la doctrina expresa:
De tiempo atrás, esta entidad ha entendido que frente a estas excepciones
tiene el carácter de tercero absoluto y que, por lo mismo,
para saber quién es el revisor fiscal de una compañía, cuál es el
tipo asociativo o quién es su representante legal, ha de tenerse en
cuenta lo que consta en los certificados de la cámara de comercio.
(Supersociedades, Oficio 100-58517 del 5 de noviembre de 1997).
De manera que cuando el artículo 117 del Código del Comercio expresa
que para probar la representación legal societaria «bastará» la certificación
de la cámara respectiva, realmente no está consagrando un sistema libre
para acreditar tal hecho sino permitiendo cualquiera de las dos pruebas que
contempla el artículo 30 del C. Co., alternativas que, en todo caso, no son de
recibo para probar la existencia de la sociedad. Pese a la claridad del artículo
117, C. Co., la Corte Constitucional tiene otra opinión:
Pero, así como la calidad de comerciante se sujetó a un criterio
objetivo, según el cual es comerciante quien se dedica profesionalmente
a la realización de actos mercantiles (C. Co., artículo 10).
Igualmente, la calidad de representante, administrador o revisor
fiscal se aferró a la realidad de una vinculación jurídica.
Por consiguiente, independientemente de la existencia de
una presunción de hecho que supone a la persona inscrita en el
Registro Mercantil como comerciante (C. Co., artículos 164 y 442),
en la actualidad se admiten pruebas en contrario que tiendan a
desvirtuar dicha calidad.
Por ello, es posible concluir que la calidad de representante,
administrador o revisor fiscal no depende del registro sino de la
efectiva posibilidad de realizar actos de representación, administración
o revisión fiscal. Luego, si por causas naturales, como la
muerte o la incapacidad sobreviviente, o por causas legales, como
la remoción del encargo, un representante, administrador o revisor
fiscal no puede seguir actuando en nombre de la sociedad, es
indiscutible que se desvirtúa la presunción y, por lo tanto, no puede
producir efectos probatorios en contra del ente societario.
En conclusión, por regla general, no es representante legal,
administrador o revisor fiscal, quien aparezca en el registro mercantil,
sino quien de conformidad con la decisión del máximo órgano
de la sociedad o de la junta directiva –previa delegación–,