en colombia

604 el registro mercantil en colombia
La virtualización de los servicios de registro de las cámaras de comercio 605
Después de muchos años de controversia suscitados por la falta de unificación
de un criterio por parte de la doctrina en cuanto a establecer si la
firma digital reconocida por la Ley 527 de 1999 era el único tipo de firma que
podía ser equiparable con la firma manuscrita, o si, por el contrario, cualquier
tipo de firma electrónica cumplía con los criterios equiparables a la firma
manuscrita, dotando, de esta manera, de validez jurídica y probatoria a los
documentos que fueran firmados por cualquiera de estos mecanismos tecnológicos,
surge y se aprueba el Decreto 2364 de 2012 (confróntese Artículos
2.2.2.47.1. y siguientes del Decreto 1074 de 2015), por el cual se reglamenta el
artículo 7 de la Ley 527 de 1999 sobre firma electrónica y establece lo siguiente:
«Artículo 5. Efectos jurídicos de la firma electrónica. La firma electrónica
tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si
aquella cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de
este decreto». Conforme a lo establecido en este artículo, se da por
concluida la controversia anteriormente señalada y se concluye que
no solo la firma digital, sino cualquier firma electrónica que se utilice
para firmar cualquier documento electrónico, le proporcionará validez
y efectos jurídicos de la misma manera que una firma manuscrita
lo hace. Lo anterior debe entenderse bajo lo señalado en el artículo
3 del mismo Decreto, así: «Artículo 3. Cumplimiento del requisito de
firma. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará
cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma
electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido
cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para
los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje».
De esta manera, cada vez que se firme un documento por medio de una
firma electrónica, debe analizarse el contexto y el tipo de transacción que va
a realizarse para que de esta manera se pueda establecer cuál es el mecanismo
tecnológico más apropiado para cada caso en concreto. Con esto, el
decreto reglamentario deja en manos de las partes la decisión de escoger
o elegir el tipo de firma electrónica que desee utilizar para firmar los documentos
con forme al nivel de seguridad que pretenda garantizar.
De conformidad con lo anterior, puede concluirse que en Colombia se
encuentran reconocidas tanto la firma electrónica (género) como la firma
digital (especie), y que si bien las dos pueden producir los mismos efectos
jurídicos como mecanismos de autenticación, también es cierto que existen
profundas diferencias en la carga probatoria de los atributos de seguridad
jurídica arriba explicados por la intervención del tercero denominado entidad
de certificación. La diferencia, entonces, es exclusivamente probatoria,
pues si bien la firma digital de manera automática incorpora la autenticidad,
integridad y no repudio, en la firma electrónica es necesario probarlos,
además de determinar que se trata de un mecanismo confiable y apropiable.
Este tratamiento probatorio diferente está justificado por la firma en
la que se emiten, por la tecnología que utilizan y por la intervención de un
tercero de confianza.
Sin embargo, los dos mecanismos coexisten en nuestro ordenamiento
jurídico, teniendo, entonces, una utilidad distinta, pues la firma electrónica
será aplicable cuando estemos en presencia de un acuerdo previo entre las
partes, relaciones de permanencia, de confianza; mientras que la firma digital
tiene especiales características probatorias, es un mecanismo que elimina
la discusión sobre la presencia de atributos de seguridad jurídica y no requiere
de acuerdo para su utilización. Su utilización vendrá dada por el análisis
de riesgos de la información que haga cada entidad, empresa u organización
(riesgos de suplantación, de alteración o de repudio), y por la naturaleza misma
del documento o del trámite que se realice por medios electrónicos. Por
ejemplo, en el caso de títulos valores electrónicos, que tienen dentro de sus
características la libre circulación, pretender utilizar un mecanismo distinto
a la firma digital resulta completamente inapropiado, pues este tipo de documentos
electrónicos, que se pueden endosar tantas veces se quiera, deben
garantizar el equivalente idóneo de la firma y, adicionalmente, deben permitir
que los destinarios del mismo puedan comprobar de manera confiable y
apropiable la autenticidad e integridad del instrumento.
No cabe duda de que su utilización dependerá del análisis de riesgos de
la información electrónica y de las características del documento o trámite
por medios electrónicos, pues si se quieren garantizar de manera inequívoca
los atributos de seguridad jurídica de las comunicaciones electrónicas,
el uso de la firma digital resulta fundamental. Incluso, en la actualidad es
posible acceder a este tipo de mecanismos a precios competitivos dentro
de los referentes internacionales y en condiciones de servicio óptimas para
la masificación de diversas actuaciones y trámites por medios electrónicos.