en colombia

350 el registro mercantil en colombia
Efectos del Registro Mercantil en Colombia 351
crédito, incluso más que la prohibición de la fiducia en garantía. En efecto,
acreedores racionales, y no solo aquellos cuyos préstamos están garantizados
mediante fiducia, se abstendrían de prestar dinero a deudores que no gocen
de una intachable reputación, para evitar que en un futuro estos traten
de deshonrar sus compromisos contractuales mediante la utilización indebida
de fiducias en garantía. Como consecuencia, el número de créditos sería
menor en el mercado, también menor la liquidez, mayores las tasas de interés
y, de contera, menor el número de empleos y el crecimiento económico.
El registro mercantil, de una manera eficiente, soluciona este dilema.
En efecto, el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 41
de la Ley 1429 de 2010, ordena la inscripción de los contratos de fiducia mercantil
en el registro de la cámara de comercio del domicilio del fiduciante.
Obsérvese que la norma inicial no limitaba la obligación de registro a los
contratos de fiducia en garantía, lo cual resulta paradójico, ya que los demás
tipos de fiducia mercantil, como por ejemplo de administración y fuente de
pagos o inmobiliaria, no son tan riesgosos para el comercio. La Ley 1429 de
2010 subsanó este error al ordenar el registro solamente en el caso de las
fiducias en garantía 62 . También, de manera paradójica, nótese que la ley no
señala la sanción aplicable en caso de que el registro se omita.
El Decreto 2785 de 2008 reglamenta la obligación de registro de la celebración,
modificación o terminación de contratos de fiducia en garantía 63 .
Este decreto, a su vez, subsana el vacío legal, al establecer que la inoponibilidad
es la sanción por la no inscripción en el Registro Mercantil de una fiducia
en garantía. Es decir, una fiducia de este tipo, no inscrita oportunamente,
se tendrá como no existente para los acreedores del fiduciante, diferentes
al beneficiario.
Esta consecuencia es de especial importancia, teniendo en cuenta que,
según el artículo 1238 del Código de Comercio «[l]os bienes objeto del negocio
fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante,
62 Empero, téngase en cuenta que el inciso primero del Artículo 16 de la Ley 35 de
1995, reproducido en los numerales 2 y 3 el Artículo 146 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, también ordena inscribir en la Cámara de Comercio del domicilio
del fiduciante, los contratos de fiducia mercantil que consten en documento
privado sobre bienes cuya transferencia esté sujeta a registro.
63 V. el Artículo 1 del Decreto Reglamentario 2785 de 2008. V. también el Artículo 7 del
Decreto 650 de 1996.
a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo»
[subrayas propias]. En virtud de lo dispuesto por el ya mencionado Decreto
2785 de 2008, una fiducia constituida antes de la causación de una acreencia
con un tercero, pero registrada en una cámara de comercio después de
esta fecha, se deberá considerar anterior.
Por supuesto, y como ya se mencionó, en virtud de lo dispuesto por
la Ley 1676 de 2013, las fiducias en garantía ya no se deben inscribir en el
Registro Mercantil, sino en el nuevo registro sobre garantías mobiliarias.
Con todo, la forma como este último registro opera desde el punto de vista
económico y soluciona el dilema ya mencionado de manera elegante y eficiente
es idéntica a la manera como operaba, para fiducias en garantía, el
registro mercantil.
La norma que exige el registro deja contentos a quienes consideran
que los contratos de fiducia en garantía no se deben restringir. En efecto,
estos contratos se pueden seguir celebrando sin ningún problema y, por
cierto, la obligación de registrarlos no debe ser considerada una restricción
irrazonable o, ni siquiera, una restricción, teniendo en cuenta la facilidad y
bajo costo de este procedimiento. Por su parte, los futuros acreedores, que
ven con malos ojos la fiducia en garantía por su posibilidad de abuso, también
quedan tranquilos, ya que estas personas, antes de celebrar un contrato
de mutuo, podrán verificar, con mucha facilidad, si su futuro deudor ha
celebrado fiducias en garantía. Por supuesto, es verdad que, al momento de
esta celebración del contrato de mutuo, el acreedor no puede evitar o prever
que su deudor celebrará fiducias en garantía durante la vigencia del crédito.
Empero, este acreedor sí puede protegerse, estipulando en el contrato que
la celebración de una fiducia en garantía por parte del deudor obliga a este,
por ejemplo, a pagar la totalidad del crédito (esto es, una cláusula aceleratoria)
o a otorgar una garantía adicional. La verificación de esta condición contractual
será muy sencilla, puesto que bastará solicitar con cierta frecuencia
certificados del deudor a la cámara de comercio respectiva 64 . En síntesis, el
registro mercantil se convierte en una solución eficiente, que permite aprovechar
los beneficios de las fiducias en garantía, controlando sus abusos.
64 V. el artículo 3 del Decreto 2785 de 2008, según el cual las cámaras de comercio
expedirán una certificación, que debe contener la fecha de inscripción del contrato
de fiducia en garantía y las partes contratantes.