en colombia

646 el registro mercantil en colombia
El proceso concursal y el registro mercantil 647
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LA FIDUCIA EN GARANTÍA
En el mismo sentido de lo previsto en el artículo 123 de la Ley 1116, el Decreto
Reglamentario 2785 de 2008 exige que los contratos de fiducia en garantía,
sus reformas o su terminación, se inscriban en el Registro Mercantil, advirtiendo
que procede dicho registro sin perjuicio del que corresponda según la naturaleza
de los bienes. En caso de que no se realice la inscripción, dice la norma,
serán inoponibles a terceros, lo cual desde luego concuerda con lo dispuesto
en el artículo 901 del Código de Comercio y vale no solo para este sino para
todo los contratos de fiducia en virtud de preceptuado en esta disposición.
No obstante lo que acaba de expresarse, debe tenerse presente que si
quien se acoge al concurso es un patrimonio autónomo afecto a actividades
empresariales, el Decreto 1038 de 2009, reglamentario de la Ley 1116, ha erigido
como requisito de procedibilidad «[…] la inscripción del contrato que
le dio origen junto con sus modificaciones en cuanto la clase de contrato,
las partes y los bienes fideicomitidos, en el registro mercantil de la cámara
de comercio con jurisdicción en el domicilio del fideicomitente […]» en razón
de lo cual exige que a la solicitud de admisión al trámite del proceso se
acompañe certificado expedido por la cámara de comercio del domicilio del
fiduciante en que conste el registro del contrato de fiducia mercantil.
Con relación específicamente al contrato de fiducia en garantía, las
normas colombianas sobre insolvencia –artículo 55 de la Ley 1116 y artículo
12 del Decreto 1038 que lo reglamenta- en un injustificable retroceso desde
el punto de vista del derecho concursal, permiten la «exclusión de la masa
de la liquidación de los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con
fines de garantía», lo cual se traduce en la posibilidad de que el acreedor
así garantizado logre el pago mediante la ejecución de la garantía por fuera
del concurso. Como requisito sine qua non para que pueda el acreedor
hacer efectivo el mecanismo anterior, exige la norma que «[…] el respectivo
contrato se encuentre inscrito en el registro mercantil de la cámara de
comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante o en el registro que,
de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere
hecho conforme a la ley» 6 , disposición, sin duda, defectuosa en cuanto al
emplear la conjunción disyuntiva en el aparte que se subraya no concuerda
que la que exige siempre la inscripción del contrato de fiducia sin perjuicio
de la inscripción o registro que de acuerdo con la «clase de acto o con la naturaleza
de los bienes, deba hacerse conforme a la ley», como se destacó atrás.
6 Decreto 1038 de 2009, artículo 12.