en colombia

396 el registro mercantil en colombia
El registro mercantil y las sociedades 397
momento de perfeccionamiento de la fusión, se encuentran tres normas, una
de ellas inaplicable por su extravagancia. El principio general consiste en que
la fusión se perfecciona con la escritura pública que la solemniza, con base
en el inciso segundo del artículo 172 del Código de Comercio y en el inciso
primero del artículo 178. No obstante la claridad de estas dos normas, según
las cuales la escritura de fusión formaliza tal acuerdo, momento desde el cual
«la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de la sociedades absorbidas
y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas»
(artículo 178, C. Co.); y de que «la absorbente o la nueva compañía adquirirá
los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse
el acuerdo de fusión» (artículo 172, C. Co.), se halla también una norma
(artículo 175 C. Co.), según la cual «vencido el término (del aviso) indicado en
el artículo anterior […] las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus
correspondientes garantías, subsistirán solamente respecto de la sociedad
absorbente». La fusión se fundamenta en el acuerdo o compromiso, pero solo
queda entonces perfeccionada con la escritura. La sociedad que nace en la
fusión por creación es oponible frente a terceros con el registro de la escritura
de fusión; las reformas estatutarias que se derivan de la fusión por absorción
serán oponibles frente a terceros con el mismo registro.
Siendo esto claro, contrasta con los diferentes conceptos expedidos por
la DIAN, según los cuales la fecha que interesa para efectos tributarios (que
hacen referencia a un tercero) es la de la escritura de fusión, como se desprende,
entre otros, de los conceptos 6187/98, 43508/02 y 48785/02.
Se han presentado situaciones cuya solución no se encuentra en la simple
consagración de la inscripción como única fuente de oponibilidad. Un
buen ejemplo se halla en la fusión de sociedades cuyos domicilios pertenecen
a circunscripciones de varias cámaras de comercio. Así: si la absorbente
tiene domicilio en Medellín, y la absorbida en Bogotá, la fusión requiere de
registro en las cámaras de las dos ciudades. Necesariamente, las fechas de
inscripción registral serán diferentes, y pueden aun no coincidir en un mismo
año. ¿Cuál de las dos fechas, entonces, rige la iniciación de la oponibilidad?
¿O qué ocurre si una de las dos cámaras, con razón o sin ella, niega el registro
de la escritura que aparecerá registrada en la otra? ¿Cómo entender que una
Cámara certifique que la absorbida está vigente, mientras que simultáneamente
la otra Cámara expide certificación en que consta que la absorbida
está disuelta? ¿Priman la fecha y el certificado de la Cámara del domicilio
de la absorbente, o la fecha y el certificado de la Cámara del domicilio de la
absorbida? Algo así podría suceder también en la fusión por creación.
Las formalidades, los requisitos y los tropiezos que rodean la fusión (convocación
al órgano de dirección con diecisiete días hábiles de anticipación 20 ,
aviso sobre derecho de retiro, preparación de estados financieros cortados al
mes inmediatamente anterior), han llevado a muchas empresas a pensar en
fórmulas de reorganización y de reestructuración diferentes, más expeditas
y simples, como puede ser el aporte en especie a una sociedad instrumental;
esquemas alternativos que, si bien operativamente son más ágiles, están despojados
del blindaje tributario que se deriva del artículo 14 (1) 21 del Estatuto
Tributario, al asumirse para la fusión que, no obstante la migración de un
bloque patrimonial como un todo, para efectos fiscales se considera que no
existe enajenación, lo cual excluye la causación y generación de obligaciones
derivadas del impuesto sobre la renta, el IVA, el ICA y la retención en la fuente.
2.13 La escisión
Escindir es desagregar. El patrimonio de una sociedad se parte: conservando
la escindida una porción del mismo (si es parcial); o, si es total, remitiéndolo
todo a otras compañías que se constituyen (si es por creación) o que ya
estaban constituidas (si es por absorción), lo que genera la extinción de la
escindida o escindente que se disuelve sin liquidarse.
La escisión, que formaliza la decisión de repartir el patrimonio, conlleva
una reforma estatutaria, de la cual se desprende una disminución de capital
en la escindida que la adopte (si es parcial) o su disolución anticipada (si
es total); y, además, un incremento de capital en la beneficiaria absorbente.
Con la escisión pueden coincidir o coexistir otras decisiones diferentes que
20 Establece la Ley 1258 de 2008 que, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas
en la presente ley, las normas que regulan la transformación, fusión y escisión
de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como
las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.
21 La Ley 1607 de 2012 derogó el artículo 14-1 del Estatuto Tributario y, a su vez, adicionó
a dicho Estatuto los artículos 319-1 al 319-9, que regulan el tratamiento tributario
para las fusiones reorganizativas, adquisitivas y entre entidades extranjeras, al
igual que la solidaridad en materia del pago de los correspondientes impuestos.