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368 el registro mercantil en colombia
El registro mercantil y las sociedades 369
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ACTOS SOCIETARIOS
SUJETOS A REGISTRO
2.1 La constitución
El contrato 3 de sociedad comercial, para mucha parte de la doctrina, es consensual,
ante la falta de exigencia de solemnidades revelada por el artículo
98 del Código de Comercio. Tal consensualidad, muy propia del derecho comercial,
parece contradecirse con la solemnidad exigida para las adiciones
y correcciones al contrato (artículo 113 del C. Co., y artículo 48 del Decreto
2148/83), para la promesa de contrato de sociedad (artículo 119, C. Co.) y para
la cesión de cuotas sociales (artículo 366, C. Co.).
Si bien es aceptada la consensualidad del contrato como origen y punto
de partida de la sociedad mercantil, que lo es, la compañía, como un ente
autónomo independiente del contrato y fundamentado en él, sí es solemne.
El artículo 98 del Código de Comercio establece que la sociedad, una vez
legalmente constituida, forma una persona jurídica independiente, y, entre
muchos otros artículos, el 110 del C. Co. establece que la constitución de la
compañía requiere de escritura pública 4 .
3 Debe tenerse en cuenta que, con posterioridad a la expedición de la Ley 1258 de
2008, la S. A. S. no necesariamente ha de nacer de un contrato, pues también puede
nacer de un acto jurídico unilateral.
4 A raíz de la expedición de la Ley 1014 de 2006, las nuevas sociedades, de cualquier
tipo, que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos inferiores
a 500 SMLMV podrán constituirse mediante documento privado, esto por cuanto,
a la luz de lo establecido en el artículo 22 de tal norma, tales sociedades se
constituirán con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal.
Debe aclararse que el artículo 46 («vigencia y derogatorias») de la Ley 1258 de 2008
solo prohibió la constitución de nuevas sociedades unipersonales diferentes a las
S. A. S., dejando incólume la posibilidad de constituir sociedades con más de un
De un contrato consensual surge una persona jurídica solemne. Sin escritura
pública no hay sociedad mercantil (como ente autónomo), sin perjuicio
de que el contrato esté válidamente celebrado y perfeccionado, y de
que pueda existir, además del contrato de sociedad, la sociedad de hecho,
regulada por el artículo 498 del Código de Comercio. La sociedad regular,
como persona independiente, surge desde la escritura de constitución, pero
la oponibilidad, tanto del contrato como de la compañía, quedan aplazados
hasta tanto se registre la escritura.
El contrato lo celebran las partes: los asociados. La escritura la solemnizan
los otorgantes o los constituyentes ante notario público. Si se analiza
con detenimiento el numeral primero del artículo 110 del C. Co., puede concluirse
que los asociados no tienen necesariamente que suscribir la escritura
de constitución 5 .
socio o accionista por documento privado, siempre que las mismas respetaren los
parámetros fijados por el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Esto guarda consonancia
con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-392-07 (M.
P. Dr. Humberto Sierra Porto), donde estableció que «el postulado interpretativo
que así resulta no fija una limitación a la libertad de asociación en materia económica,
sino que por el contrario establece una medida a favor de cierto tipo de
sociedades, las cuales se constituirían de una manera simplificada y menos onerosa.
Este trato diferenciado encuentra justificación en fines constitucionalmente
legítimos, tales como precisamente ‘fomentar una cultura del emprendimiento’,
señalado expresamente en la ley acusada, el cual guarda estrecha conexión con
los mandatos constitucionales a los cuales previamente se hizo alusión según los
cuales compete al Estado estimular el desarrollo empresarial (artículo 333 de la C.
P.), asegurar el pleno empleo de los recursos humanos (artículo 334 C. P.), favorecer
el desarrollo regional (art. 334 C. P.), y permitir el desarrollo productivo de los pequeños
capitales». Así mismo, la S. A. S., en virtud de lo establecido en la Ley 1258 de
2008 (artículo 5), «se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento
privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio […]»
y solo habrá de hacerse mediante escritura pública cuando «los activos aportados
a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública».
5 Este mismo criterio, aunque aparece de manifiesto en la Ley 1258 de 2008, no ha
sido aceptado por las cámaras de comercio. En la mencionada norma (artículo 5 n.
1 y Parágrafo 1 y artículo 6) se indica que en las S. A. S. basta con que el documento
de constitución indique el nombre, documento de identidad y domicilio de los
accionistas y que sea autenticado «por quienes participen en su suscripción» para
que el mismo sea objeto de registro. No existiendo disposición alguna que indique
que son los accionistas quienes han de suscribir el documento de constitución,
habría de entenderse que el mismo puede ser suscrito por un otorgante diferente
al accionista de la sociedad. A pesar de ser aparentemente clara la norma, las