en colombia

376 el registro mercantil en colombia
El registro mercantil y las sociedades 377
de hecho, por sí misma, no es materia registrable, «su existencia podrá demostrarse
por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley».
En materia fiscal, es contribuyente independiente (Arts. 13 y 14, Estatuto
Tributario.), sujeto activo y pasivo de las obligaciones sustanciales y formales,
a través de sus socios (responsables principales solidarios).
2.4 La participación
En los artículos 507 a 514 del Código de Comercio se regula el contrato de
cuentas en participación, una modalidad de colaboración que no genera la
formación de una persona jurídica autónoma e independiente. Se trata de la
asociación entre comerciantes 12 , unos ocultos y otros aparentes, a los cuales
se aplica por remisión la normatividad de las sociedades en comandita simple
(artículo 514, C. Co.). La participación no es contribuyente independiente,
como sí lo es la sociedad de hecho, y constituye una gestión aparentemente
individual y aislada de negocios conjuntos; una forma de legalización mercantil
del testaferrato, de manera similar a lo que ocurre en el mandato sin
representación. Como el partícipe activo o gestor gerencia el negocio como si
fuera propio, deberá ser este quien aparecerá inscrito como comerciante en
el Registro Mercantil, manteniendo oculta la intervención clandestina –pero
legítima– del partícipe inactivo o asociado inversionista. Es frecuente en los
12 A pesar de la meridiana claridad existente en el artículo 507 del Código de Comercio,
el Consejo de Estado ha revaluado la postura según la cual a través del contrato
de cuentas en participación solo podrán realizarse operaciones mercantiles. Así
pues, en Sentencia del 1 de abril de 2004 (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Actor:
Parra, Rodríguez y Cavelier Ltda.), el Consejo de Estado estableció que en materia
contractual existía plena libertad para que las partes fijaran las condiciones de
sus negocios, y que hasta tanto estos no fueran declarados nulos, se presumía su
legalidad. Por lo tanto, desestimó las alegaciones de la DIAN en el sentido de que
no podía realmente darse un contrato de cuentas en participación cuando la actividad
realizada a través de esta figura fuera la prestación de servicios liberales (entendidos
como tales los servicios profesionales de abogado), toda vez que estos,
según lo establecido en el numeral 5 del artículo 23 del Código de Comercio, no son
considerados como actividades mercantiles (texto tomado del artículo denominado
«El contrato de cuentas en participación; perspectivas comerciales, tributarias
y contables», escrito por Juan Esteban Sanín Gómez, y publicado por el Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, Revista No. 64, pp. 289-325).
negocios de agricultura y de construcción, y en la actividad ganadera. Como
forma asociativa, no está sometida a registro, y solo produce efectos internos
entre los partícipes para efecto de regular las responsabilidades, los deberes
y derechos, y la distribución en los beneficios y en las pérdidas.
En el momento en que se revele al Registro Mercantil la existencia de la
participación, y la vinculación efectiva de partícipes no activos en las operaciones,
el partícipe inactivo responderá solidariamente por las obligaciones
asumidas, de igual manera como responde el socio en la sociedad de hecho.
El Consejo de Estado ha dado a la participación una especial trascendencia
tributaria, como se expresa en los siguientes apartes del fallo
13724/04 (ponente: María Inés Ortiz Barbosa):
No se contempla en la legislación tratamiento tributario especial
en materia de impuesto sobre la renta para los contratos de cuentas
en participación, y por ello no corresponde a la administración
acudir al establecido para determinadas sociedades, símil desafortunado,
pues en primer lugar el contrato de cuentas en participación
no constituye una persona jurídica y por tanto carece
de nombre, patrimonio social y domicilio, como expresamente lo
establece el artículo 509 del Código de Comercio, mientras toda
sociedad tiene esos atributos. De otra, se atenta contra la seguridad
jurídica que debe imperar en el campo tributario, pues el contribuyente
debe contar con unas reglas claras y precisas previamente
establecidas por el legislador, y por tanto su conducta debe
ser evaluada en relación con el cumplimiento o el incumplimiento
de esas disposiciones y no puede estar sometida a criterios de la
administración que carecen de soporte legal […].
Para el impuesto a las ventas le corresponde al gestor como
recaudador de ese tributo reportar la totalidad de los ingresos correspondientes
a la ejecución del contrato y expedir las facturas
respectivas por los servicios que se prestan, pues están gravados
con ese tributo.
Pero frente al impuesto sobre la renta la situación es
diferente:
La legislación tributaria no le ha asignado al contrato de
cuentas en participación la calidad de contribuyente del impuesto