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370 el registro mercantil en colombia
El registro mercantil y las sociedades 371
Tanto el Código Civil, como el Código de Comercio, validan una presencia
indirecta de los contratantes en el acto de constitución, a través de las
instituciones del apoderamiento y de la representación general o especial
(Arts. 2142 y 2156 del Código Civil, y 832 y 840 del Código de Comercio), de la
agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos en los eventos en los que ella
sea viable (Arts. 2148 y 2304 del Código Civil) o de las representaciones sin
poder y aparente (Arts. 841 y 842 del Código de Comercio) presencia física de
otras personas, que no invalida la tesis de que los comparecientes no tienen
que ser los asociados, ya que si se está actuando a nombre de otro, efectivamente
se está tomando la posición de ese otro en calidad de apoderado
(o de agente oficioso sometido a ratificación), sin que jurídicamente pueda
hablarse de manera estricta de que es una persona diferente al poderdante
o agenciado quien está interviniendo en el acto.
Para el Código de Comercio, socios y constituyentes no son las mismas
personas.
La función del registro mercantil de la escritura de constitución es de
oponibilidad y publicidad frente a terceros, tanto del contrato como de la
compañía, como persona jurídica independiente. Sin registro, el contrato es
válido ínter partes: nace la compañía como ente independiente, pero tanto
el contrato como la persona jurídica son inoponibles frente a terceros.
Por contraste, la empresa unipersonal (E. U.) se «crea» mediante documento
escrito, en el que deberán expresarse los asuntos enumerados por el
artículo 72 de la Ley 222 de 1995, pero solo «una vez inscrita en el Registro
Mercantil forma una persona jurídica». De donde se desprende que el contrato
de empresa es solemne, y puede constar en documento público o privado
6 , pero su oponibilidad depende de la inscripción en el Registro Mercantil;
y la empresa como ente autónomo consecuencial, sujeto activo y pasivo de
derechos y de obligaciones, solo surge a la existencia jurídica con el registro
(que en este caso es constitutivo y condiciona la validez de la persona jurídica).
No deja de ser llamativo que si la empresa unipersonal puede celebrarse
y constituirse originariamente mediante documento privado, la conversión
cámaras de comercio insisten en la imposibilidad de registrar sociedades donde
los otorgantes que suscriban el documento de constitución sean diferentes a los
accionistas, y no actúen en virtud de un poder conferido para tal efecto.
6 Al igual que la S. A. S.
requiera de escritura pública (artículos 77 y 81, Ley 222/95); escritura también
requerida para la empresa unipersonal «por derivación», proveniente de la
conversión de una sociedad con un solo asociado. En este último sentido, dispone
el artículo 77 que «cuando una sociedad se disuelva por la reducción del
número de socios [sic] a uno, podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa
unipersonal, siempre que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura
pública […]». La decisión de conversión de sociedad a empresa unipersonal
corresponde ser tomada por el único asociado, pues, a falta de pluralidad,
la sociedad unipersonal carece de un órgano de dirección (asamblea de accionistas
o junta de socios, según corresponda) que es, por esencia, colegiado.
La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se prueban exclusivamente
con certificado expedido por la cámara de comercio del domicilio
principal. Ninguna otra prueba es eficaz para demostrar la constitución
de la compañía y cada uno de los componentes del pacto social 7 . Así se
deduce del tono imperativo de la parte inicial del artículo 117 del Código de
Comercio, el cual contrasta con la forma permisiva y tolerante (solo enunciativa)
del inciso segundo del mismo artículo. No puede acudirse a prueba
distinta al certificado de la Cámara para establecer que la sociedad existe
como persona jurídica, y cuáles son los términos del contrato que le dio origen,
que aparecen vertidos en los estatutos sociales. De donde se desprende
que si se quiere probar judicial o extrajudicialmente cualquier aspecto
relacionado con el contrato, debe aportarse certificado de la Cámara, en el
cual conste la existencia de las cláusulas que pretenden probarse, y su contenido.
Ejemplos de lo que requiere certificado de cámara de comercio como
prueba, son los siguientes: domicilio, duración, socios de las sociedades por
cuotas, razón y denominación sociales, objeto social, capital social, forma de
administración de la empresa; todo lo relacionado con los órganos de dirección
y administración, tramitología para la liquidación, cláusula compromisoria
y derecho de preferencia. Ninguna otra prueba tiene eficacia legal para
demostrar cualquier aspecto que aparezca en el contrato social.
7 Frente a este punto difiere la teoría con la práctica. En teoría, esto debería ser así
dado el mandato imperativo del artículo 117 del Código de Comercio; en la práctica,
nadie exige que las cláusulas de un contrato social se prueben con la certificación
que la Cámara de Comercio haga de ellas. Por el contrario, se permite que las mismas
sean probadas con copias simples del documento de constitución o la correspondiente
escritura pública.