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408 el registro mercantil en colombia
El registro mercantil y las sociedades 409
2.19 El usufructo
Como contrato típico, el usufructo comercial no existe. Pero el de acciones
(y de cuotas sociales por remisión) está específicamente mencionado (si
no regulado institucionalmente) por el Código de Comercio. Sin embargo,
aplicando las normas de residualidad validadas por el artículo segundo del
Código de Comercio, los contratos civiles tienen aplicación también para
efectos mercantiles, si no pudieron regularse conforme a la especialidad de
las normas comerciales consagradas en el artículo primero.
Según el artículo 823 del Código Civil, «el derecho de usufructo es un
derecho real, que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo
de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosa no
es fungible […]». En concordancia con la sentencia de casación de la Corte
Suprema de Justicia (julio 7 de 1971), es claro que la ley considera al usufructuario
como mero tenedor frente al nudo propietario, atribuyendo a este la
posesión de los bienes, de manera que el nudo propietario es poseedor de
las cosas dadas en usufructo y ejerce esa posesión por conducto del usufructuario.
El usufructo puede constituirse convencionalmente, mediante acto
entre vivos, y, tratándose de acciones o cuotas sociales, correspondería al
usufructuario gozar de los beneficios económicos y políticos que se derivan
de las acciones o cuotas, cuya nuda propiedad continúa siendo de su titular.
Por tratarse de un derecho real, el registro es constitutivo y, adicionalmente,
se requiere de la entrega de los documentos que acreditan la calidad de socio
o de accionista, en este caso, de los títulos accionarios.
Por el artículo 412 del Código de Comercio, de acuerdo con la naturaleza
del usufructo, «este conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de
accionista», por lo que, a menos que exista «estipulación expresa en contrario»,
los derechos económicos y políticos del nudo propietario corresponden
por ley al usufructuario, sin que medie apoderamiento o representación. Por
lo tanto, en concordancia con esta norma, el usufructuario asume la posición
del titular de las acciones, para, por mandato de la ley, ejercer sus derechos,
entre ellos los políticos 27 . De donde puede concluirse que la restricción al derecho
de participar en la Asamblea de Accionistas, incluida en el artículo 185
del Código, no se extiende al usufructuario, por cuanto este está ejerciendo
los derechos del nudo propietario, por expresa disposición legal, y no habilitado
mediante un apoderamiento. El contrato de usufructo es solemne
pues exige «escrito o documento» en el cual, entre otras cláusulas, puede
dejarse constancia de las reservas de derechos que conserva para sí el nudo
propietario, entre las cuales se contempla el poder representar directamente
las acciones, caso en el cual no podría el usufructuario, ni como titular del
derecho real de usufructo, ni como apoderado del nuevo propietario, actuar
como delegado del accionista, si tiene la calidad de administrador o de empleado
de la sociedad.
«Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados
de la sociedad no podrán representar [...] acciones distintas de las propias
[...], ni sustituir los poderes que se les confieran». Este artículo 185 del Código
de Comercio debe entenderse, entre otras, de una de estas dos maneras:
• Se trata de la representación y vocería en los órganos de dirección,
derivada de «los poderes que se les confieran» en desarrollo del
contrato de mandato o de representación. De ser así, el usufructuario
es titular del derecho a gozar de todos los derechos económicos
y políticos derivados de la acción o cuota. Por lo tanto,
comparece ante las asambleas o juntas de socios sin necesidad
de que el nuevo propietario le otorgue un poder, por lo que esta
restricción sería inaplicable.
• O que se trate de que en ningún caso, a excepción de la representación
legal, el titular de las acciones puede actuar a través de
alguien que tenga la calidad de administrador o empleado de la
sociedad. En este evento, y bajo esta interpretación, la restricción
se aplicaría, ya que el usufructuario no es el titular de la nuda propiedad,
y esas acciones no son «propias» del usufructuario sino
del nudo propietario.
27 En Sentencia del 12 de diciembre de 1991, C. P. Dr. Jaime Abella Zárate, el Consejo
de Estado reconoció que el usufructuario podía recibir, en calidad de dividendo
(con las prerrogativas propias del tratamiento tributario de los mismos), los frutos
civiles de las acciones sometidas a usufructo.