en colombia

584 el registro mercantil en colombia
Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 585
de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral
Esta normatividad, a diferencia de la anterior, determinó los efectos
para los accionistas, socios o partícipes, que serán neutros si se cumple con
los requisitos allí establecidos, y, a su vez, estableció que para efectos tributarios
se entenderá que se está frente a un proceso de escisión
cuando el patrimonio escindido de la(s) entidad(es) escindente(s) o
enajenante(s) califique como una o más unidades de explotación
económica o como uno o más establecimientos de comercio, y no
como activos individualmente considerados o como contrapartida
para segregar cuentas patrimoniales, caso en el que la respectiva
escisión tendrá el tratamiento aplicable a la enajenación de activos.
Por lo que, de esta manera, ciertas operaciones de segregación patrimonial,
no obstante ser consideradas escisiones en materia comercial, podrán
ser desconocidas en el ámbito fiscal si el patrimonio escindido no equivale
a una o más unidades de explotación económica o a uno o más establecimientos
de comercio.
Mientras la legislación mercantil clasifica las fusiones como fusión por
absorción y fusión por creación (Código de Comercio, artículo 172), y la escisión
total o parcial como creación o absorción (Ley 222, artículo 3), de acuerdo
con esta nueva regulación:
• Las fusiones o escisiones serán adquisitivas si las entidades participantes
en la fusión no son vinculadas entre sí o si la entidad escindente
y las beneficiarias, si existen al momento de la escisión,
no son vinculadas entre sí, y
• serán reorganizativas, cuando las entidades participantes en la fusión
están vinculadas entre sí, cuando se presente una fusión por
absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas, cuando
en la escisión la entidad escindente y las beneficiarias están vinculadas
entre sí, y cuando se presenta una escisión por creación,
siempre y cuando el patrimonio de las sociedades beneficiarias
creadas en virtud de la escisión esté constituido exclusivamente
por el patrimonio escindido. Además, se determinó que para definir
si hay o no vinculación, se debe atender a los criterios establecidos
en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario.
Cobra sentido esta clasificación porque, no obstante los requisitos
para que no se entienda que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones
respecto de los accionistas, socios o partícipes de las entidades
participantes, son similares para ambas clasificaciones, se exige con mayor
rigor la relación de intercambio respecto de las fusiones y escisiones reorganizativas
(el 85 % de los acciones debe participar luego de la fusión en la
entidad absorbente o resultante de la fusión, con acciones, cuotas sociales,
participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes en
sustancia a aquellos que tengan antes de la fusión, aunque proporcionales
en un 99 % a su participación en la entidad resultante de la fusión) que para
las adquisitivas (75 % y 90 %), además de que para las fusiones y escisiones
adquisitivas se establece la limitante de compensar pérdidas fiscales acumuladas
y excesos de renta presuntiva sobre la renta líquida, respecto del
ingreso que genere la enajenación de los bienes, si la entidad adquirente
enajena los activos dentro de los dos años siguientes al aporte, disposición
que no aplica para las fusiones y escisiones reorganizativas.
Las fusiones o escisiones que no cumplan esos requisitos o las fusiones
o escisiones con entidades extranjeras estarán sometidas a gravamen.
Además, respecto a las clasificaciones establecidas en los artículos 319-
3 y 319-5, conviene mencionar que estas omitieron clasificar a la fusión por
creación, que, de acuerdo con su naturaleza, debería estar dentro de las fusiones
y escisiones reorganizativas. No obstante, dentro de esta última solo
se incluyeron los supuestos en que las entidades participantes en la fusión
sean vinculadas entre sí o de fusiones por absorción entre una sociedad matriz
y sus subordinadas. Sin embargo, la fusión por creación tampoco había
estado regulada expresamente en el artículo 14-1 del Estatuto Tributario,
ahora derogado por la Ley 1607 de 2012.
Ahora bien, con base en la norma del artículo 187 de la Ley 1607, según
ya se citó en el capítulo anterior, se encuentra que no solo el capital, sino la
prima, serán base para el cálculo del impuesto de registro cuando se diere
una fusión o una escisión por creación; y el mayor capital y la mayor prima
serán base para el cálculo del impuesto de registro en la fusión por absorción
o la escisión por absorción (respecto del propio capital y prima que tuviere
la absorbente).