del fascicolo - Cedam

LA COMPETENZA SULL’INIBITORIA ANTITRUST 515
A parte i rilievi sull’opportunità di non lasciare l’attuazione delle norme
antitrust esclusivamente ad un sistema di public enforcement (42), dalla disamina
del potere di diffida di cui all’art. 15 legge antitrust emerge che l’Autorità
Garante non riesce ad assicurare una tutela equiparabile a quella che in astratto
potrebbe garantire l’A.g.o.
Nella recente pronuncia Pellegrini/Consip (43) il Consiglio di Stato si è
occupato delle modalità in cui deve estrinsecarsi il potere di diffida di comportamenti
anticoncorrenziali, quando, in esecuzione dell’intesa vietata dalle norme
sulla concorrenza, siano sorti rapporti contrattuali con i terzi (44).
La questione ha coinvolto necessariamente la più ampia materia del coordinamento
tra l'attività dell’Autorità Garante e la funzione del giudice amministrativo
e di quello ordinario in materia antitrust. In ispecie, si è fatto riferimento
alla giurisdizione del giudice ordinario in relazione all’esclusiva possibilità
per quest’ultimo di pronunciarsi sulla nullità dei contratti conclusi « a valle
» nell’ambito dell’esecuzione di un’intesa vietata e, quindi, sempre in base a
quanto stabilito dalla lettera dell’art. 33, comma 2°, legge antitrust.
Al contrario, secondo quanto è stato statuito dal Consiglio di Stato,
l’esercizio del potere di diffida volto alla cessazione dei comportamenti anticoncorrenziali,
spettante all’Autorità Garante, richiederebbe la previa valutazione dei
suoi « riflessi … sulle posizioni dei terzi e l’idoneità delle misure imposte sotto il
profilo della ragionevolezza e della proporzionalità » (45) (c.vi nostri).
L’Autorità Garante, quindi, dovrebbe esercitare un potere discrezionale,
in relazione all’opportunità di sacrificare le posizioni giuridiche soggettive
acquisite dai terzi rispetto all’attuazione delle disposizioni in materia di concorrenza
solo quando – sulla base della motivazione contenuta nel provvedimento
di diffida – l’interesse alla suddetta attuazione possa essere ritenuto
prevalente.
L’Autorità Garante, inoltre, non potrebbe limitarsi ad emettere una diffida
del tutto generica senza indicare alle parti alcuno specifico comportamento
da tenere riguardo ai rapporti in essere con i terzi, sulla base di
un’« adeguata motivazione e … valutazione della posizione di tutte le parti
interessate » (46).
Il potere di diffida di cui all’art. 15 legge antitrust, quindi, si rivela parti-
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(42) Cfr. sul punto Monti, Private enforcement as a key complement to public enforcement
of competition rules and the first conclusions on the implementation of the new
Merger Regulation, cit., 2 ss.
(43) Cons. Stato, 2 marzo 2004, n. 926, cit.
(44) Il riferimento, in ispecie, è alla materia delle intese poste in essere in relazione
alle operazioni di aggiudicazione nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica (cfr.
Cons. Stato, 2 marzo 2004, n. 926, cit.).
(45) Così Cons. Stato, 2 marzo 2004, n. 926, cit.
(46) Così Cons. Stato, 2 marzo 2004, n. 926, cit.