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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
riale probatorio; e per « funzione della prova » il modo in cui quel materiale è
valutato ai fini del giudizio di fatto.
La tesi svolta in quel saggio è dunque notissima, e si risolve in una specie
di teorema: l’oralità, sotto lo specifico profilo dell’immediatezza, è condizione
indispensabile per una corretta applicazione del principio della libera valutazione
delle prove; nel « processo scritto » il giudizio di fatto è invece inevitabilmente
frutto dell’applicazione di criteri di valutazione « aprioristici, formali,
convenzionali », come quelli che caratterizzavano il c.d. sistema della prova legale
nel processo romano-canonico e comune.
Chiovenda circoscriveva tuttavia la rilevanza pratica del suo teorema a
quelle controversie « in cui si rendano necessarie prove diverse dalla documentale
(interrogatorio, esame di testimoni, perizia, ispezione giudiziale) ».
Mentre l’avere il processo forma orale oppure scritta avrebbe avuto importanza
molto limitata, se non addirittura trascurabile, nelle cause in cui « non vi siano
da risolvere se non questioni di diritto » e in quelle « in cui vi siano questioni di
fatto, ma da risolvere esclusivamente in base a documenti ».
2. – Questo teorema è stato in buona sostanza riproposto alcuni decenni
dopo nell’opera maggiore di Mauro Cappelletti, nel contesto di una ben più ampia
indagine dogmatica, storica e comparatistica. Ma è stato anche oggetto di
motivate critiche. Ricordo fra tutte, in ordine cronologico, quelle di Nicola Picardi
sulla Trimestrale del 1973; quelle di Corrado Vocino nella voce Oralità
dell’Enciclopedia del diritto; quelle di Vittorio Denti nella corrispondente voce
dell’Enciclopedia giuridica; le mie, si parva licet, nella Rivista di diritto processuale
del 1984; più di recente quelle di Lotario Dittrich nella sua monografia
sui limiti soggettivi della prova testimoniale. Ma sarebbe anche il caso di rileggere
con serenità ed obiettività, dopo tanti anni, le considerazioni svolte da Ferdinando
Mazzarella sul libro di Cappelletti, nella Trimestrale del 1962.
Vorrei qui riprendere qualcuna di quelle critiche: non per portare ancora
una volta alla luce, ingenerosamente, certe défaillances di un nostro grande
maestro (alla cui memoria devo un rispetto particolare, come allievo del suo più
fedele allievo), ma perché mi sembra che di qui sia utile partire per capire meglio
quanto sta avvenendo ai nostri giorni in questo settore della disciplina e
della teoria del processo; nonché proprio per rivalutare, come meglio dirò,
l’intuizione chiovendiana che tra le « forme del procedimento » e la « funzione
della prova » debba comunque esistere un rapporto significativo.
È doveroso inoltre riconoscere, in ogni caso, che il discorso di Chiovenda
si inseriva, naturalmente, nella sua appassionata « battaglia » in favore del
« processo orale ». Ne costituiva, anzi, l’ultimo e più disperato capitolo, atteso
che proprio poco prima, nel 1923, il progetto di riforma di Lodovico Mortara,
illustrato sulle colonne della Giurisprudenza italiana, aveva segnato l’affossamento
definitivo del precedente progetto dello stesso Chiovenda, e più in generale
delle sue proposte di riforma.
Trasferire dunque la problematica dell’oralità sul solo terreno della disci-