del fascicolo - Cedam

FORME DEL PROCEDIMENTO E FUNZIONE DELLA PROVA ECC. 425
retta e razionale costruzione del giudizio di fatto (dunque per una « decisione
giusta », stando all’equazione di Michele Taruffo).
Oppure si può pensare che il discorso di Chiovenda fosse semplicemente
sbagliato, nel metodo e nel merito, perché in realtà non esiste alcun apprezzabile
rapporto tra « forme del procedimento » e « funzione della prova ». Il principio
del libero convincimento, conquista irreversibile della civiltà giuridica
moderna, può sopravvivere intatto e identico a sé stesso, sia che il giudice percepisca
in udienza il « tuono della voce » dei testimoni, sia che ne legga le deposizioni,
magari tradotte nel linguaggio surreale dei nostri verbali.
Ora, proprio quest’ultima mi sembra essere l’opinione implicitamente prevalente
ai nostri giorni, presso gli autori che affrontano il tema del libero convincimento
giudiziale e della razionalizzazione del giudizio di fatto (si è molto
parlato in questi anni di « ragionamento probatorio ») senza nel contempo dedicare
particolare attenzione al modo in cui vengono raccolte le informazioni utilizzabili
per il giudizio.
Il percorso argomentativo abituale è più o meno il seguente. Il principio
del libero convincimento è sacro, e rimetterlo in discussione in nome della
« legalità della prova » ci farebbe ripiombare nella barbarie « medioevale ». Nel
contempo deve però essere evitata anche un’interpretazione troppo letterale del
dogma dell’« intima convinzione », e pertanto rintuzzato ogni cedimento verso
forme di intuizionismo, o irrazionalismo, o fatalistica rassegnazione di fronte
all’imprevedibilità di ogni decisione giudiziale sul fatto. Infine, non si deve
nemmeno credere che la funzione della prova sia quella di persuadere il giudice:
non sia mai, questi sono cattivi pensieri, che possono venire in mente solo
agli avvocati e ai filosofi della nouvelle rhétorique.
Il « libero convincimento » non può tuttavia avere solo un significato negativo,
per rapporto a tutte queste aberrazioni: deve avere anche un significato
positivo, se si vuole che il giudizio di fatto sia un’operazione razionale, assoggettabile
al controllo delle parti e dei giudici delle impugnazioni, quando esistono,
nonché naturalmente al controllo « diffuso » della collettività nel cui nome
si pronunciano le sentenze.
Ma allora, così prosegue l’argomentazione, se i parametri di questa indispensabile
razionalità non possono essere dettati dalla legge, bisognerà ricavarli
aliunde: dall’epistemologia, dalla logica formale, dalle teorie della probabilità,
dalle scienze statistiche, dalla metodologia della ricerca empirica.
Storicamente, i giuristi hanno sempre ottusamente pensato che il tema
della conoscenza del fatto, cioè dell’« accertamento della verità », nel processo
si identifichi con il diritto delle prove. Ma non è così: perché il giudice,
di fronte all’accertamento di un fatto storico (o più esattamente alla verifica
delle proposizioni che affermano o negano l’esistenza di quel fatto), si
trova in via di principio nella stessa situazione di chiunque debba raggiungere
una conclusione o formulare una decisione sulla base di fatti non immediatamente
evidenti. La cognizione del giudice dunque subirà bensì limiti e
condizionamenti vari (il minor numero possibile, per carità, come voleva