del fascicolo - Cedam

GIURISPRUDENZA 799
cato il giudice viceversa ritenuto competente, al fine di consentire alle parti interessate
la riassunzione del processo dinanzi a questi, e quindi la translatio judicii.
Prevedibilmente, ove si impostasse l’analisi muovendo dal presupposto
che l’art. 645 c.p.c. integra un’ipotesi di competenza funzionale inderogabile, si
dovrebbe coerentemente desumere che il meccanismo della translatio judicii
non possa in tali ipotesi operare e che la sentenza dichiarativa dell’incompetenza
del giudice adito con riferimento già alla fase monitoria, oltre a determinare
la nullità del decreto, non sarebbe idonea ad altro se non alla definitiva
chiusura del procedimento (9).
In realtà, non si intravedono argomenti ostativi alla diversa soluzione della
translatio, che potrebbe risultare più conveniente, o quanto meno più flessibile
per le parti: è vero infatti che anche per effetto dell’adesione alla tesi legata al
concetto di competenza funzionale e inderogabile, al preteso creditore rimarrebbe
comunque l’illimitata facoltà di riproporre la propria azione, in sede monitoria
come ordinaria; ma è altrettanto vero che l’opzione nel senso della translatio
sortisce l’unica conseguenza, certo non svantaggiosa, di ampliare le facoltà
a disposizione delle parti, le quali potrebbero riassumere e proseguire il
giudizio già intrapreso, oppure lasciarlo estinguere senza che ciò impedisca,
eventualmente ed in seguito, di incardinarlo ex novo (10).
È utile d’altro canto avvertire che, portando alle naturali conseguenze la
teoria della natura funzionale e inderogabile della competenza del giudice
dell’opposizione a decreto ingiuntivo, si dovrebbe senz’altro negare in tale sede
l’operatività del sistema di deroga previsto dall’art. 38, comma 2°, c.p.c.
Si deve infatti ritenere che l’adesione dell’opposto (attore in senso sostanziale)
all’indicazione del giudice competente per territorio formulata dall’opponente
(convenuto in senso sostanziale) non possa avere alcun rilievo al di fuori
dei casi in cui la competenza è derogabile (11).
Il giudice investito di competenza funzionale, pertanto, a fronte di rituale
eccezione di parte tesa al rilievo dell’incompetenza territoriale, e indipendentemente
da qualunque eventuale manifestazione di segno concorde ad opera della
controparte, non potrebbe mai cancellare automaticamente la causa dal ruolo
con ordinanza, ma dovrebbe, al contrario, pronunciarsi con sentenza sull’eccezione
medesima, statuendo altresì sulle spese processuali (12), non essendo
affatto concepibile l’emanazione di un provvedimento che si limiti asetticamente
a ratificare un accordo di deroga rispetto a competenze inderogabili.
Alla stregua di quanto sinora esposto, ad ogni modo, spicca la scissione tra
competenza a ricevere l’opposizione, comunque attribuita al giudice che ha
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(9) È, questa, l’opinione di Minotto, op. cit., p. 619.
(10) Di questo avviso Garbagnati, op. cit., p. 214 ss.
(11) In tal senso, Cass., 10 giugno 1997, n. 5174.
(12) Così, Cass., 8 febbraio 1986, n. 811; Cass., 7 giugno 1985, n. 3415.